images

 

مشارکت مدني يکي از عقود مؤثر به منظور ايجاد تسهيلات براي توسعه فعاليت هاي توليدي، بازرگاني و خدماتي است. طبق تعريف، مشارکت مدني عبارت است از درآميختن سهم الشرکه نقدي و يا غيرنقدي متعلق به اشخاص حقيقي يا حقوقي متعدد، به نحو مشاع، به منظور انتفاع و طبق قرارداد،متقاضيان مي توانند با توجه به کارايي اين عقد از تسهيلات بانکي استفاده نمايند.

به نوشته خراسان، شوراي پول و اعتبار در جلسه 26 شهريور ماه امسال در راستاي اجراي تبصره ذيل ماده 23 قانون «بهبود مستمر محيط کسب و کار» فرم قرارداد مشارکت مدني را در 28 ماده و 9 تبصره به تصويب رساند.در ابلاغيه بانک مرکزي آمده است مصوبه فوق الذکر از تاريخ 2/9/92 لازم الاجرا مي‌شود واز تاريخ اجرايي شدن مصوبه مذکور،تمامي قراردادهاي مربوط به عقد مشارکت مدني صرفا براساس فرم فوق الذکر،تنظيم ومنعقد گردد.هدف از تدوين فرم ،يکنواخت کردن فرم هاي قرارداد مشارکت مدني عنوان شد.اما طبق بررسي هاي صورت گرفته به نظر مي رسد برخي مواد اين آيين نامه به ويژه مواد6، 11 و 12 از نظر شرع محل اشکال است و مغاير با قراردادهاي مشارکت مدني است.

در همين رابطه حجت الاسلام دکتر حسين ناصري مقدم ،مدرس حوزه ودانشگاه درگفت وگو باخبرنگار خراسان درخصوص مصوبه بانک مرکزي براي قراردادهاي نمونه مشارکت مدني بانک ها،اظهارداشت:درابتدا ذکرچند نکته لازم است. نخست آنکه به تصريح فقيهان وحقوق مدني،عقدشرکت همانند ديگر عقود،قابليت همراه شدن با هر شرط مجاز ومشروعي را دارد. دوم آنکه عقد شرکت يک عقد جايز است به اين معنا که هريک از طرفين آن(دوشريک)، هرگاه اراده کنند مي توانند بدون سبب خاص،آن را فسخ و کان لم يکن کنند.سوم آنکه باز به تصريح فقيهان و حقوق مدني،سود وزيان در شرکت مدني،برحسب ميزان وارده وسرمايه هرشريک،نسبي ودر عين حال الزامي است.

تبديل عقد شرکت به عقدي غيرقابل فسخ اشکال دارد

دکترناصري مقدم بااشاره به ماده 6آيين نامه ودرپاسخ به اين سوال که آيا مي توان شروط ضمن عقد شرکت راکه عقدي جايز است تبديل به شرطي الزام آور وغيرقابل فسخ کرد بيان داشت:در ماده 6 اين آيين نامه آمده است:"مدت اين قرارداد از زمان انعقاد به مدت .........تعيين گرديد وشريک ضمن عقد خارج لازم،حق رجوع وفسخ قرارداد را از خود سلب وساقط نمود."و اين موضوع جاي بحث دارد که آيا شرکتي که خود،مبتني بر وکالت است رامي توان با درج در ضمن يک عقد، تبديل به عقد لازم نمود؟ چراکه برخي براين باورند ماهيتي که در ذات خود جايز است را نمي توان به غير قابل فسخ ( لازم) تبديل کرد.

اساس و بنيان مشارکت مدني بر پايه تفاهم است

عضو هيئت علمي دانشگاه با اشاره به ماده 11 همين قرارداد که آمده است:"شريک باامضاي اين قرارداد متعهد گرديد،مديريت منابع ومصارف موضوع مشارکت را به نحوي به انجام رساند که در پايان دوره مشارکت، سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباري بعلاوه سود ابرازي موضوع مشارکت،اعلامي از سوي شريک، مندرج در برگ درخواست تسهيلات مورخ.... به حساب بانک/موسسه اعتباري منظورگردد. درغير اين صورت شريک ملتزم ومتعهد گرديد؛ سهم الشرکه متعلقه بانک/موسسه اعتباري بعلاوه سود ابرازي موضوع مشارکت وضرر وزيان وارده به بانک/موسسه اعتباري را صلح و تبرعا از اموال خود تامين وپرداخت نمايد" بيان داشت: اين ماده ازچند زاويه در خور تامل است.

نخست آنکه، به تصريح فقيهان،شرکا در سود وزيان حاصل از فعاليت هاي شرکت سهيم اند وحق ندارند،سود يا زيان را ويژه يکي از شرکا کنند؛آنان تاکيد مي ورزند که اساس و بنيان شرکت بر پايه تفاهم شکل گرفته است ونهادن بار زيان بر روي دوش يکي از طرفين آن،مخالف مقتضاي شرکت است.بنابراين شرطي که در ماده 11 آمده با ديدگاه رايج فقيهان در تضاد است.نکته ديگر اينکه قانون گذار خواسته با استفاده از عقد صلح اين مشکل را به نوعي حل کند اما اين راه حل کارساز نيست چراکه باشرط صلح،ماهيت عقد شرکت دچار تحول ودگرگوني مي شود. وي گفت: متاسفانه اين نوع شرط ها غالبا به سود موسسات دولتي ويکطرفه است و اين درحالي است که با احکام ديني وروح شريعت هم مخالف است.

دو اشکال شرعي ديگردر ماده 11

وي بيان داشت: نکته بعدي آن است که اصولاً تعيين سود به اصطلاح ابرازي، صحيح و يا لااقل، الزام آور به نظر نمي‌رسد تا به سبب بر آورده نشدن آن، حق مطالبه‌اي براي بانک ايجاد شود. همچنين اشکال ديگري که مي‌توان به اين ماده گرفت آن است که اين نوع تضمين شريک، به اصطلاح، «ضمان ما لم يجب» است يعني هنوز، ديني ايجاد نشده است، ما او را ضامن قرار مي‌دهيم.

تعيين قيمت خريد توسط بانک ظالمانه است

استاد حوزه ودانشگاه ماده 12 آيين‌نامه راظالمانه دانست. ماده 12 چنين مي‌گويد:"درپايان مدت قرارداد،پس از وضع تمامي هزينه هاي مشارکت،مانده حساب مشترک مشارکت مدني پس از برداشت سرمايه هريک از شرکا نشان دهنده سود مشارکت مي باشد و سود مذکور به نسبت..... درصد سهم بانک/موسسه اعتباري و ......درصد سهم شريک بين بانک/موسسه اعتباري وشريک تقسيم خواهدشد.درصورتي که قرارداد قبل ازانقضاي مدت به هر دليل فسخ گردد:اولا؛چنانچه سود قابل محاسبه باشد به تناسب مذکور دراين ماده بين بانک/موسسه اعتباري وشريک تقسيم وسهم شريک به حساب وي منظور خواهد شد.ثانيا؛ درصورتي که موضوع مشارکت به فروش نرفته باشد،به قيمت روز يا قيمت مورد موافقت بانک/موسسه اعتباري توسط شريک شخصا خريداري ووجه آن به حساب مشترک مشارکت مدني واريز وسود حاصل به تناسب مقرر فوق بين بانک/موسسه اعتباري وشريک تقسيم وسهم سود شريک به حساب وي منظور خواهد شد."

دکترناصري مقدم افزود:چالشي که جلب نظرمي کند تعيين قيمت خريد موضوع مشارکت توسط بانک است که بدون وجه و ظالمانه است. همان طورکه بيان شد اولا شرکا در سود وزيان حاصله با هم سهيم اند وثانيا اگر بناشود مال الشرکه وسرمايه شرکت به فروش رسد بايد بر اساس توافق همه شرکا باشد و هيچ يک از دو طرف، حق تحميل قيمت را بر ديگري ندارد.ناصري مقدم در خاتمه بيان داشت به تصريح قانون اساسي و با توجه به اين که قوانين کشور بايد بر اساس آموزه‌هاي ديني تنظيم و تدوين گردند، به نظر مي‌رسد در پاره‌اي قوانين، به دليل شتابزدگي يا عدم استفاده از کارشناسان ديني، مواردي از مخالفت با تعاليم ديني ديده مي‌شود. افزون بر آن، حتي عقل سليم نيز با اين گونه رويکردها مغايرت دارد. بنا بر اين، بايددر تدوين قوانين به ويژه در حوزه امور اقتصادي، بيش از پيش دقت و توجه شود.

مصوبه شوراي پول واعتبار،رباي بانکي است

درهمين رابطه عضو ناظر شوراي پول و اعتبار تصويب قرارداد مشارکت مدني را به معناي ترويج ربا در سيستم بانکي دانست .احمد توکلي در پاسخ به سوال خبرنگارخراسان مبني بر شرعي بودن تعيين نرخ سود در عقود مشارکت مدني که درماده11بدان اشاره شده، بيان داشت: در قراردادهاي مشارکت مدني، البته مشارکت واقعي و منصفانه، نه از نظر شرع تعيين نرخ سود مجاز است، نه در تجارت دو شريک با هم چنين مي کنند و نه قانون اجازه مي دهد.اين عضو ناظر شوراي پول و اعتبار ضمن اشاره به اينکه در اين حالت نرخ سود مشخص شده است، گفت: آيين‌نامه مذکور، ظالمانه وغيرقانوني است.

برخي احکام آيين نامه ظالمانه است

دکترتوکلي همچنين در مورد ماده12 افزود:متن اين ماده به ما مي گويد اگر به هر دليلي مثلاً به دليل رکود، توليد حاصل از اين مشارکت فروش نرود بانک با اين اختيار به هر قيمتي که خودش دلش خواست شريک را مجبور به خريد محصول کند. بنده به اين احکام در آيين نامه ظالمانه مي گويم.

کارکرد ربوي پول بايد متوقف شود

اين اقتصاددان ضمن اشاره به اينکه اصلاح اين آيين نامه ها هزينه توليد ملي را به شدت مي کاهد چراکه ضد رکود و تورم است، گفت: تلاش داريم که قراردادهاي ظالمانه و ضدتوليدي در جهت توليد سرمايه گذاري و توليد اشتغال اصلاح و کارکرد ربوي پول متوقف شود.

ماده 11 به معناي صلح ربوي است

همچنين عضوشوراي فقهي بانک مرکزي درگفت وگو با خراسان بااشاره به ماده 11قراردادعقودمشارکت مدني مصوب شوراي پول واعتبار بيان داشت اين ماده قرارداد را از ماهيت شرکت خارج مي کند.

حجت الاسلام دکترسيدعباس موسويان درباره شرعي يا غيرشرعي بودن مصوبه اخير شوراي پول واعتبار مبني بر آيين نامه جديد قرارداد مشارکت مدني گفت:مواد11 و12 به هيچ وجه قابل توجيه نيست. بويژه بند11 از دوجهت اشکال دارد اولا صلح ماهيت قرارداد راتغيير مي دهد و خواص عقود مشارکت مدني را مي گيرد به عبارت ديگر اين قرارداد را تبديل به قرض با بهره ثابت مي سازد.چراکه آن طرفي که از بانک تسهيلات گرفته چه سود کند و چه سود نکند ويا اگر حتي ضرر کند بايد به بانک بهره اي را بپردازد واين درحقيقت همان قرارداد با تضمين سود است که ماهيت شرکت را ازبين مي برد و مخالف مقتضاي عقدشرکت است. قرض بابهره ثابت قرارداد را ربوي مي کند و چنين حالتي مجاز نيست.

سود مورد انتظار نبايد مبناي تسويه حساب باشد

دکترموسويان درپاسخ به اين سوال خراسان که آيا اصولا درقراردادهاي مشارکت مدني تعيين نرخ سود مجاز است يا خير تصريح نمود:در قرارداد مشارکت مدني چند نرخ سود داريم.نرخ سود انتظاري عيب ندارد. يعني بانک بپرسد چقدر انتظار سود داريد و درصدي مشخص شود. درواقع سود مورد انتظار اصطلاحا براي تصميم گيري است نه براي تسويه حساب، ليکن متاسفانه بانک ها سود مورد انتظار را مبناي تسويه حساب قرارمي دهند که نادرست است.

بانک ها زحمت حسابرسي را به خود نمي دهند

عضو هيئت علمي پژوهشگاه فرهنگ وانديشه بااشاره به اينکه تسويه قرارداد برحسب سود تحقق يافته بايد داده شود وبه تناسب سرمايه اين سود تقسيم شود افزود: چون بانک ها زحمت حسابرسي را به خود نمي دهند و سود مورد انتظار را مبناي تسويه قرار مي دهند . نتيجه اين مي شود که در مواقعي که فعاليت هاي توليدي يا بازرگاني به سود دهي بالايي برسد بانک ها يا موسسات مالي بيشترين بهره را مي برند و گيرنده تسهيلات به حقش نمي رسد و در برخي فعاليت‌ها يا پروژه ها که سودي نداشته ويا حتي ضرر هم کرده اين گيرنده تسهيلات است که حقش تضييع مي شود.

مصالحه بر سود در صورت ضرر حرام است

موسويان با بيان اينکه صلح ربوي نمي تواند ربا را به غير ربا تبديل کند بيان داشت:درواقع سود موقعي مورد مصالحه قرار مي گيرد که اصل سود محرز است و حد وسطش مصالحه مي شود اما در جايي که مي دانيم پروژه يا فعاليت توليدي باضرر مواجه شده مصالحه بر سود مصداق روشن اکل مال به باطل است.

ماده 12 مشکل تحميل به شريک را دارد

موسويان تصريح کرد:همچنين ماده 12 هم اگرقسمت اول را مبنا قراردهيم يعني به قيمت روز يا بازار باشد بلامانع است ومشکلي ندارد چون در مباحث اختلافي قيمت بازار مانعي ندارد اما اگر مبنا قيمت مورد موافق بانک باشد مشکل تحميل را دارد وشريک موظف است طبق قرارداد، قيمت مورد موافقت بانک را شخصا خريداري کند.اين عضو شوراي فقهي بانک مرکزي در خاتمه بااشاره به اينکه مصوباتي که در نظام بانکي انجام مي شود ضرورت وجود نهاد فقهي را مي طلبد، خواستار حذف يا تبديل بند11و12 به موارد مشروع شد.

اطلاعات موسسه

موسسه آموزش و تحقیقات کاربردی فقه اقتصادی طیبات، با همکاری جمعی از روحانیون دانش آموخته در علوم اقتصادی و کارشناس در موضوع فقه اقتصادی زیر نظر اساتید برجسته و صاحب نظر این رشته به منظور تامین نیاز علمی بخشهای مختلف اقتصادی کشور اعم از بانک، بورس، بیمه و بازار در زمینه «فقه کاربردی معاملات اسلامی»، فعالیت می کند. 
آدرس دفتر:  قم- خیابان انقلاب - کوچه 26-پلاک 6
تلفاکس: 37756752-025

ایمیل: این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید
سایت اینترنتی: www.،Tayebat.net