صلح ابتدایی

نویسنده: مسعود امامی

منبع : فصلنامه فقه اهل بیت فارسی، شماره 34 , امامی، مسعود

پیشگفتار:

عقد صلح در میان عقود شناخته شده دارای امتیازات وویژگیهای منحصر به فردی است که به این عقد، جایگاه مهم ووالایی را بخشیده است. از سویی، عقدی مستقل و اصیل می باشد که در احکام و شرایط تابع هیچ یک از عقود دیگر نیست. از سوی دیگر، این عقد می تواند نتایج و ثمرات بیشترعقود و ایقاعات شناخته شده، یا حتی قراردادهای نو پیدایی را که تحت هیچ یک از عقود معین جای نمی گیرند، به بارآورد. این گستردگی و توسعه منحصر به عقد صلح می باشد،و عقود دیگراز آن بی بهره اند.

بیشتر فقها امتیاز سومی را نیز برای عقد صلح باور دارند، وآن این است که این عقد می تواند در مواردی که هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد، جاری گردد.

به عبارت دیگر: این عقد علاوه بر جایگاه اصلی خویش که همان مواردی است که برای آشتی و رفع نزاع و اختلاف میان دو طرف عقد جریان می یابد، در معاملات و قراردادهای بدوی و ابتدایی که از هرگونه سابقه درگیری و نزاع میان طرفین عاری است ، و یا حتی خالی از حقوق پیشینی است که ممکن است منجر به اختلاف و نزاع گردد، جاری و ساری است.

چنین عقد صلحی را «صلح ابتدایی» و یا «صلح بدوی»می نامند. گویا این اصطلاح نخستین بار در آثار میرزای قمی وملااحمد نراقی به کار رفته(1)، و پس از ایشان در میان فقیهان و حقوقدانان رواج یافته است.

جمع این سه خصیصه برای عقد صلح، موقعیتی ممتاز به آن می بخشد، به گونه ای که می توان به وسیله این عقد، اقدام به ایجاد بسیاری از عقود معین نمود، بدون آن که به احکام وشرایط خاص آن عقود پایبند بود، و یا دست به تاسیس عقود و معاملات جدید زد درحالی که در تمام اینها هیچ گونه پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجود ندارد. این جایگاه خاص برای عقد صلح سبب شده است که برخی آن راشایسته لقب «سید العقود و الاحکام»(2) و یا «انفع العقود» بدانند.(3)

هدف اصلی مقاله حاضر تحلیل و نقادی فقهی و حقوقی ویژگی سوم عقد صلح است، هر چند به بررسی و تبیین دوویژگی نخست نیز می پردازد.

بخش اول: کلیات و مفاهیم
فصل اول: صلح در لغت
واژه «صلح» در لسان فقها که برگرفته از آیات و روایاتی می باشد که مشروعیت این عقد و حدود آن را احرازمی نماید، اصطلاحی بیگانه از معنای لغوی خویش نمی باشد.بی تردید استعمال این کلمه در قرآن و سنت به معنای لغوی آن است، و شارع برای این لفظ مانند بسیاری دیگر از الفاظ معاملات معنایی بر خلاف معنای عرفی و لغوی وضع ننموده است. به عبارت دیگر، کلمه «صلح» در قرآن و روایات برخلاف الفاظ فراوانی از عبادات همچون «صلاة»، «صوم» و«حج» دارای «حقیقت شرعی» نمی باشد.

از این رو بهترین راه برای درک بهتر حقیقت صلح و یافتن پاسخ این پرسش که آیا «صلح ابتدایی» می تواند مصداقی برای این واژه به کار رفته در قرآن و سنت باشد و بدین طریق مشروعیت یابد، مراجعه به لغت و عرف است.

نگارنده اگر چه براین باور است که واژه «صلح» با توجه به معنای روشن ارتکازی آن نزد عرب زبانان و فارسی زبانان بدون عنایت و مجاز در «صلح ابتدایی» استعمال نمی شود وامثله و شواهد عرفی گواه این حقیقت است، ولی با مراجعه به آثار لغوی و غیر لغوی این حقیقت را بیش از پیش آشکارمی نماید.

با تتبع در منابع مختلف عربی و فارسی این نکات به دست می آید:

1- بیشتر لغت شناسان عرب «صلح» را به «سلم» معنانموده اند.(4) و در مقابل «صلح» را به عنوان یکی ازمعانی «سلم» ذکر کرده اند.(5) گویا این دور آشکار به جهت روشنی معنا نزد عرب زبانان بوده است. بدون شک اگر پرسش ما در حقیقی بودن استعمال واژه «صلح» درمعامله ابتدایی برای آنان مطرح بود، از پاسخ لازم و توضیح بیشتر دریغ نمی نمودند. اما با تتبع بیشتر در باره کلمه «سلم» که به کسر سین و سکون لام، و فتح سین و سکون لام، و فتح سین و فتح لام قرائت شده، می توان معنای حقیقی این واژه راکه همان معنای «صلح» است دریافت.

بعضی از لغت شناسان عرب در معنای «حرب» گفته اند که ضد و یا نقیض «سلم» است.(6) از این عبارت اهل لغت فهمیده می شود که در معنای «سلم» و به عبارت دیگردر «صلح» ضدیت و تقابل با جنگ نهفته است، تقابلی که به روشنی در زبان فارسی میان «جنگ» و «صلح» برقرار است(7).

مفسران نیز بیشتر آیاتی را که واژه «سلم» در آنها به کار رفته است(8) به صلح به معنای پایان دادن به جنگ و اختلاف میان مسلمانان معنا کرده اند.(9) این دو قرینه می تواند معنای اراده شده از «سلم» را که مرادف «صلح» است و آن «پایان دادن به جنگ و اختلافات» است نشان دهد.

2. جمع قابل توجهی از اهل لغت که بیشتر آنان از معاصران می باشند تصریح نموده اند که «صلح» سازش و توافق بعد ازخصومت و نزاع است. راغب اصفهانی می گوید: «الصلح یختص با زالة النفار بین الناس»(10). طریحی در توضیح حدیث نبوی (ص) «الصلح جائز بین المسلمین» می گوید: «اراد بالصلح التراضی بین المتنازعین»(11) درالمعجم الوسیط آمده است: «الصلح: انهاء الخصومة و انهاء حالة الحرب، و السلم»(12) فرهنگ لاروس می گوید: «الصلح: التوافق و المسالمة هم لنا ناصح، انهاء حالة الحرب والخصومة السلم». الرائد(13) چنین توضیح می دهد: «الصلح: السلم بعد الحرب و الخصومة»(14). درمعجم متن اللغة آمده است: «الصلح: التئام شعب القوم المتصدع و هو السلم».(15) در التحقیق فی کلمات القرآن الکریم نیز بعد از ذکر استعمالات گوناگون این ماده آمده است: «التحقیق ان الاصل ال واحد فی المادة: هو ما سلم من الفساد»(16).

3. جمعی از فقهای عامه در آغاز باب صلح در کتب فقهی خویش، قبل از شرح و توضیح معنای اصطلاحی عقد صلح، معنای لغوی آن را ذکر کرده اند و جملگی تصریح دارند که صلح در لغت به معنای «قطع منازعه»(17) و یا «قطع نزاع» است.(18)

همچنین یکی از محققان معاصر اهل سنت به نقل از بعضی منابع لغوی، صلح را به «المسالمة بعد المنازعة» معنا نموده است.(19) فقیه حنفی ابو عبدالله بخاری زاهد (م 546) در معنای لغوی صلح توسعه می دهد و آن را شامل دفع فساد محقق و فسادی که در پی خواهد آمد، دانسته است.(20)

این اظهار نظر لغوی فقیهان اهل سنت چون تنها گزارشی لغوی است و مبتنی بر مبانی فقهی اهل سنت نمی باشد برای همه جویندگان لغت عرب در هر کیش و مذهبی معتبر و قابل توجه است.

4. در فقه شافعی مسئله ای مطرح است که علامه حلی نیز درتذکره آن را به تبع ایشان مطرح می نماید(21) و آن این است که در معامله ابتدایی که هیچ سابقه خصومت و نزاعی در آن نیست آیا می توان از لفظ صلح برای صیغه ایجاب عقد استفاده نمود؟ فقهای شافعی از این کار منع نموده اند و یکی از دلایل ایشان که به آن تصریح کرده اند این است که لفظ «صلح» تنها در جایی به کار می رود که سابقه خصومت ونزاعی باشد.(22)

5. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 128 از سوره نساء «و ان امراة خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا و الصلح خیر» می فرماید: «در این آیه ترس از نشوز و اعراض شوهر کافی است تا موضوع صلح محقق گردد، زیرا موضوع صلح از هنگام ظهور نشانه هاو آثاری که ترس را در پی داشته باشد به وجود می آید(23).

این آیه از مهمترین ادله مشروعیت یافتن مطلق صلح است و علامه طباطبایی با این موضوع روشن ساخته اندکه در دلالت واژه «صلح» خصومت و نزاع پیشین و یا ترس ازآن لازم است.

6. فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه «صلح» شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. از میان منابع متعددی که مورد مراجعه قرار گرفت ودر ضمن مباحث آینده به آنها اشاره خواهد شد تنها در منابع ذیل اشاره ای به معنای لغوی صلح شده است. علامه حلی درتذکره می گوید: «ان الصلح انما معناه الاتفاق و الرضا، و الاتفاق قد یحصل علی المعاوضة و علی غیرها».(24) مرحوم وحید بهبهانی در فرار از اشکال تعارض معنای لغوی «صلح» و عدم اشتراط سابقه خصومت، پاسخ غریبی دارد و می گوید: «ان الصلح و الاصلاح لغة و عرفا هو ازالة الفساد، لا ازالة الخصومة و النزاع بخصوصه» سپس می افزاید: «اگر عقد صلح در جایی محقق نشود، در آن موضوع به جهت عدم ترتب اثرشرعی که صحت در معاملات است فساد محقق شده است.»(25) این تعریف شباهت زیادی به معنایی داردکه راغب اصفهانی برای «صلح» بیان کرده بود.

توضیح وی به اینکه هرگاه عقد صلح در موضوعی محقق نشود فساد خواهد بود گرفتار اشکالات متعدد می باشد، زیرااولا، این گونه فسادی که به جهت نبود عقد می باشد، منحصربه عقد صلح نیست، بلکه براساس بیان ایشان نبود هر عقد وایقاعی در هر جا موجب فساد است. به این اعتبار می توان گفت: گیتی مالامال از فساد است! از این رو جریان صحیح هر عقدی ازاله فساد خواهد بود، ثانیا، این معنا به هیچ وجه عرفی و مانوس با ذهن کسانی که واژه صلح را در محاورات خویش استعمال می کنند، نیست.

صاحب ریاض و صاحب مناهل این احتمال را مطرح می نمایند که در لفظ «صلح» سبق خصومت جزئی از معنااست و در پاسخ آن می گویند که این خصومت اعم از نزاع وخصومت گذشته و یا محتمل و متوقع است. در نهایت اضافه می کنند که عقد صلح به جهت عدم قول به فصل و ادله لزوم وفا به عقد حتی در مواردی که خصومت محتمل وجود ندارد صدق می نماید.(26) این کلام صاحب ریاض در واقع اعترافی بر این واقعیت است که سابقه خصومت محقق و یامحتمل در لفظ «صلح» لازم شمرده شده است.

میرزای قمی نیز دلالت لفظ صلح بر قطع شقاق و نفاق رامی پذیرد و شمول آن را نسبت به صلح ابتدایی انکار می نماید. (27) مرحوم سید احمد خوانساری نیز همین احتمال را در لفظ صلح می دهد ودر پاسخ آن سعی می کنداز روایاتی کمک بگیرد که به زعم ایشان هیچ سابقه خصومت محقق و محتمل در آنها وجود ندارد.(28)

از عبارات بعضی دیگر از فقیهان نیز به دست می آید که آنان نیز سابقه نزاع و خصومت را در اطلاق واژه صلح پذیرفته اند(29).

بعضی از فقها معنای لغوی «صلح» را مترادف الفظی همچون «صفح»، «اعراض»، «تجاوز» و «رفع ید» دانسته اند(30). مرحوم محقق اصفهانی بهترین ونزدیکترین معنا به واژه «صلح» را معنای «سازش» و«سازگاری» در فارسی می داند و اضافه می کند قول کسانی که «تجاوز» را معنای «صلح» دانسته اند، سخیف است.(31)

چنان که ملاحظه شد سخنان فقهای شیعه در باره معنای لغوی «صلح» کم و بیش مضطرب و ناهمگون است و این تنها بدین جهت است که برخی از آنان سعی نموده اند میان معنای لغوی «صلح» و قول مشهور میان شیعه بر مشروعیت صلح ابتدایی جمع نمایند، هرچند جمع قابل توجهی از آنان اعتراف کرده اند که در معنای صلح، پیشینه خصومت و نزاع موجود و یا محتمل ضرورت دارد.

7. لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند.

باتتبعی (32)که در این زمینه به عمل آمد هیچ فرهنگ نویسی یافت نشد که «آشتی» را به عنوان تنها معنا و یا یکی ازمعانی صلح ذکر نکرده باشد. بعضی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی» کلمه «سازش» را نیز افزوده اند(33) به طوری که در منابع پاورقی قابل ملاحظه است اظهار نظر دوم تنها درمنابع متاخر لغت فارسی یافت می شود، و لغت شناسان گذشته تنها معنای آشتی را یاد آور شده اند.

میان فرهنگ های مراجعه شده تنها در فرهنگ نفیسی متعلق به ناظم الاطباء علاوه بر معنای آشتی و سازش از الفظی همچون «موافقت، یگانگی، مصالحه، تسلی، اتفاق، عهد وپیمان و قرار داد»(34) استفاده شده است.

در بعضی از فرهنگ ها به سابقه خصومت و نزاع در معنای صلح تصریح شده، در فرهنگ نظام آمده است: «صلح:آشتی کردن، که دوستی بعد از دشمنی است».(35)در فرهنگ فارسی امروز صلح با دقت این گونه معنا شده است: «صلح:

1- حالتی که بر اثر پایان گرفتن یا نبودن جنگ ونا آرامی پدید آید، آرامش.

2- عمل یا فرایند پایان بخشیدن به جنگ یا اختلاف، آشتی

3- (حق) دست کشیدن مدعی یاصاحب حق از حق خود و واگذاشتن آن به دیگری در عوض چیزی یا بدون آن»(36).

اگرچه واژه «آشتی» برای فارسی زبانان معنا ومفهومی روشن دارد و هیچ فارسی زبانی این واژه را مترادف مطلق تسالم، تراضی و توافق نمی داند، در عین حال سزاواراست برای اتقان بحث، بار دیگر به منابع ادب فارسی مراجعه کنیم. در فرهنگ نظام آشتی به دوستی بعد ازدشمنی معنا شده بود. در فرهنگ دهخدا آمده است:«آشتی: دوستی از نو کردن، ترک جنگ، رنجشی را از کسی فراموش کردن، صلح، مصالحه، سلم، مسالمه، هدنه، مهادنه و سازش مقابل جنگ و پنداشتی و حرب».(37)

دکتر معین در معنای آشتی چنین گوید: «آشتی:

1. رنجشی رافراموش کردن، پس از قهر از نو دوستی کردن

2. صلح کردن پس از جنگ

3. جمع میان دو عقیده یا دو رای که صورت مخالف نمایند

4. آرامش»(38).

فرهنگ نویسان عرب «صلح» را به «سلم» معنا نموده بودند،و نگارنده برای روشن شدن معنای «سلم» بار دیگر به منابع لغوی و تفسیری مراجعه نمود که نتایج آن در بند یک گذشت.

اینک برای مزید اتقان به منابع فارسی مراجعه می کنیم. درلغت نامه های فارسی واژه «سلم» بیشتر به «آشتی» و گاهی به «صلح و آشتی» ترجمه شده است.(39)

اگر چه بحث لغوی به درازا کشید، ولی به جهت اهمیت موضوع که بررسی فراگیر آن را می طلبد سعی شد از ابعادمختلف در باره واژه «صلح» تحقیق شود. در نهایت به این نتیجه می توان رسید که در معنای حقیقی و اولی صلح، پیشینه خصومت و نزاع شرط می باشد و حتی در مواردی که زمینه ویا احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود دارد استعمال این واژه مجازی خواهد بود. البته این مجاز به جهت وجود علاقه مجازی آشکار در زبان عربی و فارسی شایع است، ولی استعمال این واژه و الفاظ مترادف آن همچون «سلم» و«آشتی» در مواردی که هیچ پیشینه و زمینه ای میان طرفین وجود ندارد تا بر اساس آن احتمال بروز اختلاف و نزاع وجود داشته باشد، غلط و یا استعمال مجازی بسیار بعیدی می باشد که نیازمند علاقه مجازیه است.

فصل دوم: انواع صلح
صلح دارای معنای عام و گسترده ای است که شامل هر گونه فصل خصومت میان متصالحین است، بدون آنکه موضوع خاصی برای خصومت تعیین گردد. از این رو ممکن است طرفین صلح، زن و شوهری باشند که در مسائل خانوادگی اختلاف و نزاع دارند، یا از مسلمانان و کفاری باشند که بعد ازجنگ و اختلاف، اقدام به صلح نموده اند.

بعضی از فقیهان شیعه و سنی در آغاز باب صلح میان معنای عام صلح و معنای خاص آن تفاوت نهاده و تصریح کرده اند که صلح به معنای عام شامل اقسام گوناگونی می گردد که تنها یک قسم آن موضوع بحث در باب صلح است. به عبارت دیگر باب صلح که در فقه شیعه و سنی یکی از ابواب معاملات می باشد متکفل بحث از یکی از اقسام صلح به معنای عام است و سخن از سایر اقسام آن در ابواب دیگر صورت می گیرد.

فقیهان معمولا از پنج قسم صلح یاد می کنند که عبارتند از: صلح میان مسلمانان و کفار، صلح میان اهل عدل و اهل بغی، صلح میان زوجین، صلح در باب جنایات و صلح در اموال. سپس تصریح می کنند که باب صلح تنها متکفل بحث از قسم اخیر است و مباحث اقسام دیگر را در ابواب دیگر فقه همچون جهاد، طلاق، قصاص و دیات می توان یافت.(40)

نکته قابل توجهی که در بعضی از منابع فقهی به چشم می خورد این است که بعضی از فقیهان همچون ابن قدامه وبهوتی به صراحت صلح را به معنای عام تعریف نموده وسپس به تقسیم آن اقدام کرده اند.(41) شافعی نیز اصل صلح را به منزله بیع می داند که احکام بیع در آن جاری است،سپس صلح در ارش جنایت و صلح میان زوجین را که صداق میان آنها وجود دارد، از شعب همان اصل دانسته و ارش وصداق را جانشین ثمن در بیع قرار داده است.(42)

این فقیهان هر یک در مقام تعریف صلح میان معنای عام وخاص آن تفکیک نموده و دچار اختلاط مفاهیم نگشته اند، ولی غالب فقهای شیعه و سنی در آغاز باب صلح بدون فرق نهادن میان معنای عام و خاص، اقدام به تعریف صلح نموده اند که قاعدتا می بایست تعریف صلح به معنای خاص باشد زیرا باب صلح متکفل بحث از یکی از اقسام صلح است ولی با دقت در تعاریف ایشان که در فصل بعد خواهد آمد، در می یابیم که تعریف آنان برای صلح بر معنای عام صدق می کند، و از این رهگذر شامل صلح خاص می گردد. این تسامح و غفلت تنها در تعریف فقیهان شیعه بعد از شیخ انصاری رفع شده، زیرا تعریف آنان چنان که خواهد آمد آتنها شامل صلح در اموال می باشد که معنای خاص صلح است و باب صلح برای آن اختصاص یافته است.

فصل سوم: تعریف عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه
1. فقهای شیعه از دیر باز ضمن طرح باب صلح در آثار فقهی و روایی خویش فروع گوناگونی را بیان کرده اند. در جوامع روایی همچون کافی، من لایحضره الفقیه و تهذیب الاحکام بابی مستقل به عنوان صلح آمده است(43). در آثارفقهی می توان اولین نشانه ها را میان آرا و فتاوای ابن جنید(381م) که در آثار فقهای متاخر دیده می شود یافت.(44) در «مقنعه» شیخ مفید (م 413) و «انتصار» سید مرتضی «م 436) اگر چه باب مستقلی برای صلح ذکرنشده ولی بعضی از فروع آن طرح گردیده است.(45)

گویا برای اولین بار میان کتب فقهی در آثار ابوالصلاح حلبی(م 447) و سلار دیلمی (م 448) و شیخ طوسی (م 460) که معاصر یکدیگر بودند، باب مستقلی برای مسائل مربوط به صلح قرار گرفته است.(46) پس از آن تا زمان حاضرکتاب صلح به بخش معاملات فقه پیوسته است.

2 . تعریف قدما و متاخران تا زمان شیخ انصاری از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان برای فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است.(47) گویا اولین تعریف از ابن حمزه (متوفی حدود 560) در وسیله آغازمی شود: «الصلح: فصل الخصومة بین المتداعیین».(48) و سپس تعاریف دیگری همچون: «عقد شرع لقطع التجاذب»(49)، «و هو مشروع لقطع المنازعة»(50)، «عقد شرع لقطع التنازع بین المتخاصمین»(51)، «عقد شرع لقطع التنازع بین المختلفین»(52)، «و آن عقدی است که شارع آن را وضع کرده است جهت قطع نزاع»(53)، «و هو مشروع فی الاصل لقطع المنازعة السابقة او المتوقعة»(54) میان متاخران رواج می یابد.

این تعاریف از زمان علامه حلی و محقق کرکی که تصریح برعدم اشتراط سبق خصومت و نزاع در صلح نموده اند دچارمشکل گردیده است و فقها با پاسخهای تقریبا یکنواخت خویش در صدد رفع تعارض میان این تعاریف و قول مشهورو مختار خود که لزوم هرگونه پیشینه اختلاف ونزاعی، و یااحتمال آن را در صلح لازم نمی داند، بر آمده اند. در بندهای بعد پاسخهای آنها بیان خواهد شد ولی تنها از زمان شیخ انصاری تعریف کاملا جدیدی از صلح ارائه می شود که ازمشکل تعارض مبری است. او در تعریف صلح می گوید: «ان حقیقة الصلح و لو تعلق بالعین لیس هو التملیک علی وجه المقابلة و المعارضة، بل معناه الاصلی هو التسالم.»(55) البته نقطه آغازین این تعریف را می توان در کلمات صاحب جواهر دید. او در پاسخ به کلام بعضی می گوید: «ان المراد بلفظ الصلح الواقع فی ایجاب العقد انشاء الرضا بما توافقا واصطلحا و تسالما علیه فیما بینهما، لا ان المراد به خصوص الصلح المتعقب للخصومة مثلا کما هو واضح».(56)

قریب به اتفاق فقیهان شیعه بعد از شیخ انصاری تعریفی را برگزیده اند که از سخن گذشته شیخ اقتباس شده است، با اندک اختلافی در عبارت، جملگی صلح راتراضی و تسالم برتملیک عین یا منفعت، یا اسقاط دین و حق و مانند این امور تعریف کرده اند.(57) محقق اصفهانی دو واژه فارسی «سازش» و «سازگاری» را بر کلمه «تسالم» ترجیح داده است. شیخ(58) الشریعه اصفهانی حقیقت صلح را تسالم نمی داند، بلکه معنای حقیقی صلح را «تجاوز» و«صفح» و معانی مترادف دیگری همچون «اعراض» و «رفع ید» می داند. بعضی از(59) فقیهان نیز تعاریف دیگری ارائه داده اند که حقیقت صلح در آنها بیان نشده است(60).

مرحوم شیخ محمد حسین کاشف الغطاء صلح را به تسالم تعریف نمی نماید، بلکه آن را التزام به تسالم و تعهد به رفع خصومت موجود یا مفروض معرفی می نماید(61).ازاین تعریف به دست می آید که وی پیشینه وجود خصومت ویا فرض آن را در عقد صلح لازم می داند.

گفتار دوم: فقه اهل سنت
مذاهب چهارگانه اهل سنت تعاریف مشابهی از عقد صلح ارائه داده اند. در فقه شافعی به این تعاریف بر می خوریم: «العقد الذی ینقطع به خصومة المتخاصمین»(62)، «عقد یحصل به قطع النزاع»(63)،«العقد الذی ینقطع به خصومة المتخاصمین»(64)، «عقد یحصل به قطع النزاع»(65). فقهای حنفی، عقد صلح را این گونه تعریف نموده اند: «فهو انقطاع الخصومة المنازعة بین المتداعیین شرعا حتی لاتسمع دعواهما بعد ذلک»(66)، «عقد یرفع النزاع»(67)، «عقد یرفع النزاع و یقطع الخصومة».(68) در فقه حنبلی این تعاریف ارائه شده است: «معاقدة یتوسل بها الی الاصلاح بین المختلفین»(69)، «معاقدة یتوصل بها الی مرافقة بین المختلفین ای المتخاصمین»(70). در فقه مالکی عقد صلح این گونه تعریف شده است:«الصلح انتقال عن حق اودعوی بعوض لرفع نزاع او خوف وقوعه»(71).

در منابع مستقل فقه اهل سنت تعاریفی مشابه آنچه گذشت، پیرامون این عقد بیان شده است، همچون: «الصلح لقطع الخصومة»(72)، «عقد ینهی الخصومة بین المتخاصمین» و (73) «عقد وضع لرفع المنازعة».(74)

نزدیکی و تشابه این تعاریف سبب شده است که یکی ازمعاصران تعریف مشترکی از چهار مذهب اهل سنت ارائه دهد: «مذاهب چهارگانه اهل سنت اتفاق نظر دارند که صلح در اصطلاح فقهی عبارت است از: «معاقدة یرتفع بها النزاع بین الخصوم و یتوصل بها الی الموافقة بین المختلفین»، صلح عقدی است برای رفع منازعه که با رضایت طرفین محقق می شود.»(75)

تنها تفاوت مهمی که گاهی در تعاریف اهل سنت دیده می شود، این نکته است که در برخی تعاریف همچون تعریفی که از فقه مالکی نقل شد، موضوع صلح علاوه بر رفع نزاع و خصومت موجود، به جلوگیری و دفع نزاع و خصومت محتمل گسترش یافته است.

گفتار سوم: حقوق ایران
1. در قانون مدنی فصل خاصی مشتمل بر نوزده ماده قانونی در موضوع عقد صلح تنظیم یافته است. در این فصل هیچ تعریف روشنی از صلح ارائه نشده است، از این روحقوقدانان براساس مواد این فصل و فقه امامیه اقدام به تعریف صلح کرده اند. مصطفی عدل و محمد بروجردی عبده با توجه به مواد 752 و 758 صلح را این گونه تعریف نموده اند:

«صلح عقدی است که به موجب آن طرفین متعاقدین تنازع موجودی را قطع و یا ازتنازع احتمالی جلوگیری می نمایند، ویا به موجب آن طرفین مزبور معامله دیگری می نمایند بدون اینکه شرایط و احکام خاصه آن معامله لازم الرعایه باشد»(76).

دکتر امامی صلح را این گونه تعریف می کند:«صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیرآن»(77).

این تعریف دقیقا همان تعریف رایج فقهای امامیه بعد از شیخ انصاری می باشد. دکتر لنگرودی تعریف جدیدی ارائه می نماید: «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد و یا انتفای یک یا چند اثر حقوقی بدون اینکه بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد.»(78)

دکتر کاتوزیان براین باور است که قانون مدنی به دلیل پیشینه تاریخی آن در فقه امامیه در شناسایی ماهیت صلح خالی ازابهام نیست.(79) او بعد از بررسی جایگاه صلح در فقه امامیه و ارزیابی قانون مدنی در این باره، تعریف شیخ انصاری که صلح را «تسالم» دانسته است بر می گزیند و با برداشت خاصی که از تعریف شیخ دارد می گوید: «بدین ترتیب درمفهوم و جوهر صلح نوعی «تسالم» یا به بیان دیگر گذشت های متقابل وجود دارد و همین امتیاز است که آن را ازسایر معاملات ممتاز می کند و به صورت معامله ای مستقل درمی آورد. یعنی در هر مورد که وجود حقی بین دو نفر مشتبه است و یا مورد تنازع قرار گرفته است یا هدف این است که از تنازع احتمالی پرهیز شود، عقدی که بر این مبنا وگذشت های متقابل طرفین واقع می شود صلح است، هر چندکه نتیجه آن و وسیله تسالم ایجاد حق یا انتقال یا اسقاط آن باشد. این تلقی منطقی از صلح، امتیاز این عقد را از سایرقرار دادها به خوبی نشان می دهد و استقلال آن را در کنار بیع و معاوضه وهبه و اجاره توجیه می کند»(80).

او سپس بر نویسندگان قانون مدنی خرده می گیرد که با تنظیم مواد 752 و 758 و 762 به صلح ابتدایی که توابع ناخوشایندی دارد مشروعیت قانونی داده اند. روشن است که این تلقی از تعریف شیخ انصاری نادر می باشد و هیچ یک ازفقها و حقوقدانان غیر از مرحوم شهیدی تبریزی چنان که پیش از این گذشت «تسالم» را به «گذشت های متقابل» معنانکرده اند بلکه چنان که در بند دوم از گفتار اول از فصل سوم از بخش اول گذشت فقهای بعد از شیخ انصاری که صلح ابتدایی را که خالی از هر گونه سابقه خصومت و یا احتمال آن می باشد مشروع می دانند، در عین حال صلح را به تسالم وتراضی تعریف کرده اند. این گویای آن است که آنان از تسالم و تراضی جز موافقت طرفین، امر دیگری اراده ننموده اند.این واقعیت در تعریف دکتر امامی و دکتر لنگرودی نیز به خوبی مشهود است.

گفتار چهارم: حقوق کشورهای اسلامی و عربی
1- در المجلة العدلیة که پایه حقوقی بسیاری از کشورهای اسلامی و عربی می باشد، عقد صلح در ماده 1531 این چنین تعریف شده است: «الصلح عقد یرفع النزاع بالتراضی»(81). این تعریف شباهت تامی از حیث لفظ و معنا به تعاریف بیشتر فقهای اهل سنت دارد.

قانون مدنی عراق در ماده 698 تعریفی مشابه تعریف «المجله» ارائه می دهد. در این ماده، صلح این گونه تعریف شده است: «الصلح عقد یرفع النزاع و یقطع الخصومة بالتراضی».(82)

در قانون مدنی سابق مصر ماده 532 صلح به این شکل تعریف شده است: «الصلح عقد به یترک کل من المتعاقدین جزءا من حقوقه علی وجه التقابل لقطع النزاع الحاصل اولمنع وقوعه».(83) قانون گذاران آن سرزمین به دلایلی که در منابع حقوقی ایشان ذکر شده است(84) از این تعریف دست برداشته اند و تعریفی جدید از صلح در قانون مدنی جدید خود، ماده 549 ارائه داده اند: «الصلح عقد یحسم به الطرفان نزاعا قائما او یتوقیان به نزاعا محتملا، وذلک بان ینزل کل منهما علی وجه التقابل عن جزء من اجزائه»(85).

قانون مدنی جدید سوریه در ماده 517 همین تعریف را برای صلح ذکر نموده است.(86) در قانون مدنی کویت ماده 552 نیز این تعریف با تفاوتهای جزئی این گونه آمده است: «الصلح عقد یحسم به عاقداه نزاعا قائما بینهما او یتوقیان به نزاعامحتملا و ذلک بان ینزل کل منهما علی وجه التقابل عن جانب من ادعائه.»(87) حقوقدانان مصر معتقدند در این ماده قانونی سه رکن برای عقد صلح در نظر گرفته شده است:

1. نزاع موجود یامحتمل،

2. نیت از میان برداشتن نزاع،

3. دست برداشتن هریک از طرفین عقد از بخشی از ادعای خود در مقابل تنزل و کوتاه آمدن طرف دیگر، هر چند گذشت طرفین ممکن است یکسان نباشد. پس بنابراین اگر اجیر از بخشی ازاجرت خود صرف نظر نماید تا کارفرما بقیه اجرت او را که توان پرداختش را دارد، زودتر بپردازد، به دلیل نبود نزاع موجود و محتمل، صلح نیست. همچنین اگر دو نفر، نزاعی برسر مال منقول قابل تلفی دارند و با هم توافق نمایند که مال به فروش رود تا به جهت طول دادرسی تلف نگردد و پولش درخزانه دادگاه حفظ گردد تا وضعیت دادرسی ایشان روشن شود، این توافق صلح نیست چون رکن دوم که نیت از میان برداشتن نزاع است در آن موجود نمی باشد. مثال سوم درجایی است که یکی از طرفین دعوا از تمامی ادعای خودصرف نظر نماید و همه را به طرف دیگر واگذار کند. این واگذاری، صلح نیست بلکه تسلیم محض در مقابل ادعای طرف مقابل است و فاقد رکن سوم می باشد.(88)

در ماده 1035 قانون مدنی لبنان عناصر و ارکان اصلی قانون مدنی مصر حفظ شده است و تنها تغییراتی در الفاظ صورت پذیرفته است. تعریف عقد صلح در این ماده این گونه آمده است: «الصلح عقد یحسم به الفریقان النزاع القائم بینهما اویمنعان حصوله بالتساهل المتبادل».(89) حقوقدانان لبنانی در شرح این ماده قانونی همان ارکان سه گانه پیشین راکه حقوقدانان مصری یاد آور شده بودند، ذکرنموده اند.(90)

بخش دوم: جایگاه صلح ابتدایی
فصل اول: اصالت و فرعیت عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه و حقوق ایران
یکی از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعیت آن است.مقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که،عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک ازعقود نمی باشد. از این رو مقررات و ضوابط خاص هریک ازعقود معین در عقد صلح جاری نیست. بر خلاف دیدگاهی که عقد صلح را فرع سایر عقود می داند، در این صورت این عقددر احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یکسان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهدبود. اگر نتیجه آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می باشد. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که قسیم سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیرمجموعه عقود دیگر قرار می گیرد.

1. میان فقهای شیعه شیخ طوسی اولین بار در مبسوط موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می نماید. شیخ چنان که گاه بعضا روش و داب او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسئله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسئله نیز او ابراز می دارد که صلح، فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی بعداز چند سطر به صراحت می گوید: «آنچه نزد من قوی به نظرمی رسد این می باشد که صلح اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد.»(91) او در خلال کتاب صلح کرارا یاد آوری می کند که صلح نزد وی عقدی مستقل است و فرع سایر عقود نیست(92). ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است.(93) محقق متتبع صاحب مفتاح الکرامه و از معاصران نیز شیخ الشریعه اصفهانی براین حقیقت واقف گردیده اند.(94)

بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب مبسوط ندارند و یا مباحث باب صلح آن را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آنچه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند، و در این موضوع با اهل سنت هم رای است. همین اشتباه میان فقیهان و حقوقدانان شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت صلح و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی ازفقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، به مانندفقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقودمی دانند.(95) متاسفانه کمتر کسی فرصت یافته است که مراجعه دقیقی به آثار شیخ نماید. البته معدودی از فقیهان همچون قطب الدین راوندی در فقه القرآن و شهید مصطفی خمینی در کتاب بیع خود قول به فرعیت صلح را برگزیده اند.(96)

در هر صورت اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام وشرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یکسان است، نمی دانند.(97) حتی بعضی از فقیهان این قول را به همه شیعه نسبت داده و یا ادعای اجماع نموده اند که این ادعا بارای دو فقیه سابق الذکر منافات دارد.

قول به اصالت صلح از نظر علمی مقدمه پذیرش «صلح ابتدایی» نیست و می توان «صلح ابتدایی» را با پیش فرض فرعیت صلح پذیرفت، چنان که محقق اردبیلی و محقق عاملی بر این باورند که شیخ طوسی اگر چه همچون شافعی صلح را فرع عقود دیگر می داند ولی بر خلاف او سبق خصومت رادر صلح لازم نمی شمارد.(98) درعین حال فواید وثمرات فراوانی را که فقها و حقوقدانان معاصر در «صلح ابتدایی» جستجو می کنند در صورتی تحقق خواهد یافت که صلح در احکام و شرایط تابع عقود دیگر همچون بیع، اجاره،ابراء، عاریه وهبه نباشد و به عنوان عقدی مستقل و بدون اشتراط هر گونه سابقه نزاع و خصومت پذیرفته شود.

2. ماده 758 قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد، نظریه ای که مورد قبول اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن ماده قانونی چنین است: «صلح درمقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله راندارد. بنابر این اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض،نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود، بدون این که شرایط واحکام خاصه بیع در آن مجری باشد».

قانون گذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده 759 متذکر می شودکه «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد.»

گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق کشورهای عربی
1. فقهای اهل سنت اگر چه در توسعه و ضیق صلح نسبت به نتایج سایر عقود اختلاف دارند و بعضی دامنه آن را وسیعتر وگروهی کوتاه تر می دانند، ولی جمهور ایشان بر این باورند که عقد صلح هرگاه افاده نتیجه هر عقد دیگری را بنماید، تابع آن عقد در احکام و شرایط می باشد. به عبارت دیگر عقد صلح اصالت و استقلال ندارد و فرع سایر عقوداست.(99)

2. در بعضی از منابع قانونی و حقوقی کشورهای عربی واسلامی بر فرعیت صلح در احکام و شرایط تصریح شده است. به عبارت دیگر بیان گردیده که عقد صلح در احکام وشرایط تابع مقررات نزدیکترین عقود به نتیجه عقد صلح می باشد. از این رو اگر عقد صلح نتیجه اش تملیک عین به عوض باشد آن عقد تابع مقررات بیع است، و اگر نتیجه اش تملیک منفعت به عوض باشد تابع مقررات اجاره است. درمواد 1545 و 1548 و 1549 المجلة العدلیة مواردی از این ضابطه کلی ذکر شده است، و شارحان المجلة در توضیح این مواد قانونی به قاعده کلی فوق الذکر تصریح نموده اند.(100)

در قانون مدنی لبنان ماده 1052 این ضابطه کلی به طور دقیق ذکر شده: «اذا کان العقد الذی سمی مصالحة ینطوی فی الحقیقة علی هبة او بیع او غیر ذلک من العقود خلافا لما یؤخذ من عبارته فان صحته و مفاعیله تقدر وفاقا للاحکام التی یخضع لها العقد الذی ینطوی علیه المصالحة».(101)

کامل مرسی باشا حقوقدان مصری بعد از ذکر این ماده ازقانون مدنی لبنان می گوید: «این قاعده در ماده 707 و 708قانون مدنی عراق، و ماده 1477 قانونی مدنی مراکش، و ماده 1116 قانون مدنی تونس ذکر شده است».(102)

پس در قوانین کشورهای عربی و اسلامی همچون فقه اهل سنت عقد صلح فرع سایر عقود شمرده شده و در احکام ومقررات تابع عقود دیگر قرار گرفته است.

فصل دوم: نتیجه عقد صلح
گفتار اول: عقود معین
یکی از ویژگیهای مهم عقد صلح این است که به وسیله این عقد می توان به نتایج بسیاری از عقود معین دست یافت.طرفین عقد صلح می توانند در قالب این عقد به تملیک عین یامنفعت، و یا اسقاط دین و حق، در مقابل عوض و یا بدون عوض اقدام بنمایند. پس عقد صلح در عین حال که به نظرجمهور امامیه عقدی مستقل و اصیل می باشد، می تواند دربردارنده نتایج بسیاری از عقود باشد.

شیخ طوسی، در مبسوط با اقتباس از فقه شافعی، عقد صلح را دارای فایده عقود پنجگانه بیع، ابراء، اجاره، عاریه و هبه قرار داده است(103). برخی از فقیهان شیعه ضمن اشاره به منبع این قول که مذهب شافعی می باشد این تقسیم را نقل نموده اند.(104) اما برخی دیگر همچون ابن فهد حلی برای آن وجه حصری نیز ذکر کرده اند. او می گوید: «صلح یا متضمن اسقاط است و یا تملیک. در صورت اول فرع ابراء است، و در صورت دوم یا تملیک عین می باشد یا تملیک منعفت. در صورت اول یا به عوض است که در این صورت فرع بیع می باشد، و یا بدون عوض است که فرع هبه است. اگر تملیک منفعت باشد، یا به عوض است که فرع اجاره می گردد، و یا بدون عوض است که فرع عاریه است».(105)

جمعی دیگر از فقیهان بدون اشاره به انحصار فایده عقد صلح در نتایج این پنج عقد، یاد آور این عقود پنج گانه به عنوان ثمرات عقد صلح شده اند.(106) در نهایت برخی ازفقیهان متاخر تصریح کرده اند که عقد صلح می تواند فواید ونتایجی افزون بر نتایج این پنج عقد داشته باشد.(107)

تعریف معاصران از عقد صلح نیز گواهی روشن بر توسعه وگسترش نتیجه عقد صلح افزون بر این عقود می باشد.

آنان بعد از آنکه ثمره این عقد را تملیک عین یا منفعت، و یااسقاط دین و حق، در مقابل عوض یا بدون عوض قرارداده اند، با واژه «او غیر ذلک» تصریح بر گستردگی فایده صلح افزون بر موارد فوق دارند. (108) برخی دیگرعلاوه بر آن با عبارت صریح «یجوز ایقاعه علی کل امر وفی کل مقام الا ما احل حراما و حرم حلالا» به اطلاق و شمول این عقد نسبت به فواید همه عقود تاکید نموده اند.(109)

از این روشن تر عبارت صاحب مناهل است. وی به صراحت تاکید می نماید که عقد صلح می تواند افاده نتیجه همه عقود رابنماید، و تنها عقدی که در این میان استثنا می شود، عقد نکاح است که صلح در آن راه ندارد. وی می گوید: «هل یفید الصلح فائدة کل عقد عدی النکاح، او یختص بالعقود الخمسة التی تقدم الیها الاشارة او یختص بالبیع؟ الاقرب عندی هو الاول والظاهر انه متفق علیه بین القائلین بالمختار.»(110)

شیخ عبدالله مامقانی به صراحت می گوید: «هو عقد مستقل ولیس فرعا علی غیره علی المشهور المنصور، نعم یفید فائدة کل عقد عدی النکاح»(111).

سید محمد صدر از فقهای معاصر از میان عقود و ایقاعات ،دو عقد نکاح و طلاق و ایقاع عتق را استثنا می نماید و می گوید:«و قد یفید فوائد المزارعة و المساقاة و القرض و الرهن الی غیر ذلک م ن المعاملات، بل یفید ایضا فائدة الایقاعات کالا براءوان کان نفوذه فی العتق و الطلاق و النکاح مما لم یقل به احد»(112).

ماده 752 قانون مدنی جریان صلح را در همه موارد معاملات روا شمرده و هیچ قراردادی را در این خصوص استثنا ننموده است.

فقهای شیعه بحث تفصیلی و روشنی از توسعه و یا تضییق دامنه نتیجه عقد صلح نسبت به سایر عقود و معاملات ارائه ننموده اند. اما از ظواهر آرا و نظریات بیشتر ایشان می توان به همان نتیجه ای رسید که صاحب مناهل به آن دست یافته و آن این است که عقد صلح می تواند نتیجه و ثمره همه عقود ومعاملات، غیر از عقد نکاح را در برداشته باشد.

گفتار دوم: عقود غیر معین
جمعی از فقیهان متاخر و معاصر از توسعه و گستردگی تعریف عقد صلح بیشترین بهره را برده اند، تا جایی که تحقق بخشی از معاملات و قراردادهای نوپیدا و ناشناخته را به عنوان عقد صلح ممکن و روا دانسته اند.

شیخ انصاری بعد از آنکه تصریح می کند که «اباحه معوضه ثمره و نتیجه هیچ یک از عقود شناخته شده نیست» تحقق آن را تحت عقد صلح ممکن می شمارد.(113)

عقد بیمه نیز که از عقود جدید و نوپیدایی می باشدکه به طورمشخص اثری از آن در عقود معین نمی توان یافت، به نظربرخی از فقهای معاصر می تواند به عنوان عقد صلح مشروعیت پیدا کند.(114) هر چند به نظر بعضی ازفقیهان این قرارداد جدید را بنابر نظریه عدم توقفیت عناوین عقود و معاملات، می توان به عنوان قراردادی مستقل و جدیدکه مخالف قوانین شرع نیست، پذیرفت.(115) یا آن راتحت عناوین دیگری همچون هبه معوضه(116) یا ضمان(117)، ویا مطلق معاوضه(118)، منعقد ساخت.

یکی دیگر از قردادهای جدید دنیای معاصر، قرارداد مالکیت زمانی(119) می باشد. در این قرارداد مورد معامله مالکیت عینی همچون خانه های ویلایی و یا مراکز اقامتی توریستی می باشد که تنها در مدت زمان خاصی مانند فصل بهار که متناوبا تکرار می شود به خریدار منتقل می گردد. دراین صورت خریدار در فصل بهار هر سال مالک تمامی این ملک خواهد بود، و ملک فوق در سایر فصول مالک یا مالکان دیگری خواهد داشت.

این گونه قرارداد و مالکیت زمان بندی شده که قابل انطباق برعقد اجاره و مالکیت مشاع نمی باشد، به نظر اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه و اهل سنت نمی تواند مصداق بیع گردد،زیرا انتقال مالکیت در بیع بدون قید زمانی و برای همیشه می باشد.(120)

از این رو قرارداد مذکور را می بایست تحت یکی دیگر ازعقود معین جای داد، یا آن را به عنوان یک تاسیس حقوقی جدید در نظام قراردادها پذیرفت. جمعی از معاصران، عقد صلح را به دلیل گستردگی نتایج و موارد آن که منحصر درعقود معین نمی باشد، قالبی مناسب برای انعقاد چنین قراردادی می دانند.(121)

ماده 752 قانون مدنی چنان که گذشت به صراحت ازجریان صلح در غیر معاملات و عقود معین یاد می نماید. دراین ماده قانون آمده است: «صلح ممکن است در مورد معامله وغیر آن واقع شود».

برخی از حقوقدانان با وجود این ماده قانونی، ماده 10 را غیرضروری، و تکراری می دانند. در مقابل بعضی دیگر ازحقوقدانان ماده 752 را غیر لازم می شمارند.

ماده 10 قانون مدنی چنین مقرر می دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است». این ماده قانونی حاوی اصل «آزادی قراردادها» است و به حکومت اراده نیز دامنه گسترده ای می بخشد، و آن را از حصار درعقود معین خارج می کند. همچنین براساس این ماده نفوذ شرط را نیز از این قید که ضمن عقد واقع شود رها می سازد، زیرا شرط نیز خود قراردادی است که می تواند جدای ازعقدالزام آور باشد، هر چند بعد از عقد امضا شود.(122)

بعضی از حقوقدانان تصریح کرده اند که به دلیل توسعه ای که عقد صلح در قانون مدنی دارد و شامل صلح ابتدایی درمعاملات و غیر معاملات معهود نیز می گردد، نیازی به ماده 10 قانون مدنی نبود. به نظر دکتر لنگرودی نباید گفت اصل آزادی اراده به وسعتی که در ماده 10 بیان شده در فقه سابقه ندارد، زیرا ملاحظه اقسام گوناگون عقد صلح و مستندات آن در فقه که در عین حال مبین وسعت مدلول مواد قانون مدنی در عقد صلح است برای اثبات خلاف این اندیشه دلیلی زنده است.(123) به عبارت دیگر: با وسعت مدلول موادقانون مدنی پیرامون صلح، تراضی ای که عنوان صلح رانداشته باشد باقی نمی ماند تا مشمول ماده 10 قانون مدنی باشد.(124)

اما دکتر کاتوزیان که با توسعه عقد صلح مخالف است و صلح ابتدایی را باعث برهم خوردن نظم عمومی و تسهیل تقلب نسبت به قانون می داند، وجود ماده 10 را در کنار مواد عقدصلح از زاویه ای دیگر می نگرد، او می گوید: «با وجود ماده 10 قانون مدنی نیازی نبود که صلح ابتدایی بدون هیچ خصوصیتی پذیرفته شود ووسیله انواع حیله های قانونی فراهم آید»(125).

وی سپس توضیح می دهد که در عین حال ماده 10 در کنار عقد صلح، تکراری نمی باشد و تفاوتهایی وجوددارد. از جمله اینکه عقد صلح عنوانی است که باید به طورصریح یا ضمنی قصد شود، پس عقد صلح هم خود قالبی است که از سوی قانونگذار تاسیس شده است در حالی که ماده 10 حکایت از لزوم قرارداد خصوصی، قطع نظر از هرقالبی می نماید. از سوی دیگر آنچه در قلمرو ماده 10 می گنجد تنها در باره کسانی است که در تراضی شرکت داشته اند در حالی که عقد صلح گاه در باره دیگران نیز مؤثراست، مانند محروم شدن شریک از حق شفعه به واسطه معامله صلحی که میان شریک دیگر و خریدار انجام پذیرفته است. به علاوه ماده 10 توسعه ای به توافقها و شرایط درضمن عقود معین می دهد تا جایی که مخالف قواعد امری نباشد، و حتی عقد صلح مشمول این حکم است. در حالی که آزادی در صلح تنها محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد و شامل شرایط ضمن عقدنمی شود.(126)

دکتر کاتوزیان اگر چه با توضیحات خویش تکراری بودن محض این ماده را نسبت به مواد عقد صلح منتفی ساخته است، ولی این نکته را نمی توان از نظر دور داشت که برای تامین اصل آزادی قراردادها وجود یکی از این دو کفایت می کرد. به عبارت صحیح تر ماده 10 با توجه به اینکه شامل شروط نیز می گردد از توانایی و گستره بیشتری برای تامین هدف نهایی که اصل آزادی قرارداده است برخوردار است،و با وجود آن نیازی به مشروعیت یافتن صلح ابتدایی در ماده 752 نمی بود. آری اگر احتمالاتی را که در بند سوم از گفتاراول از فصل بعدی در باره ماده فوق بیان می کنیم احراز گرددو این ماده همچون قوانین عقد صلح سایر کشورها چنان که بعد از این خواهد آمد تنها شامل مواردی گردد که نزاع موجود و یامحتمل میان متعاقدان وجود دارد، در این صورت به هیچ وجه انتقاد تکرار بر قانون مدنی وارد نخواهدبود.

فصل سوم: پیشینه خصومت در عقد صلح
گفتار اول: فقه امامیه و حقوق ایران
1. با تتبع در آثار فقها به نظر می رسد اولین فقیه شیعه که به صراحت بحث اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت و نزاع را مطرح نموده است علامه حلی در تذکره می باشد. سزاواراست به جهت اهمیت علمی و تاریخی موضوع، عین کلام اورا ملاحظه و بررسی نمود، وی می گوید: «مسالة: لایشترط عندنا سبق الخصومة فی الصلح، لاصالة الصحة، فلوکان لواحدملک، فقال له غیره: ب عنی ملکک بکذا، فباعه صح البیع اجماعا. ولو قال له: صال حنی عنه بالف، ففعل صح عندنا، لان الصلح عقد مستقل بنفسه و هو احد وجهی الشافعیة، لان مثل هذا الصلح معاوضة و لافرق بین ان یعقد بلفظ الصلح اوبلفظ البیع، و اظهرهما عندهم المنع، لان لفظ الصلح انما یستعمل و یطلق اذا سبقت الخصومة، و هو ممنوع و لاعبرة باللفظ. هذا اذا اطلقا لفظ الصلح و لم ینویا شیئا، اما اذا استعملاو نویا البیع فانه یکون کنایة قطعا و یکون عند الشافعیة مبتنیاعلی الخلاف المشهور فی انعقاد البیع بالکنایات و عندنا الاصل عصمة مال الغیر و عدم الانتقال عنه بالکنایة».(127)

در بررسی و تحقیق این کلام به این نکات می رسیم:

الف) این مسئله همچنان که در عبارت علامه به آن اشاره شده است برگرفته از فقه شافعی می باشد و ما پیش از این در بندچهارم از فصل اول از بخش اول آن را مطرح و منابع اولیه آن را از فقهای شافعی بیان کردیم. به همین جهت این مسئله نه قبل از علامه و نه بعد از او به این شکل در فقه شیعه مطرح نشده است.

ب) جایگاه اصلی این مسئله در فقه شافعی، نیز در کلام علامه یک بحث لغوی و لفظی است. به عبارت دیگر موضوع مسئله فوق الذکر چنان که علامه تصریح کرده است در جایی می باشد که متعاقدان در الفاظ ایجاب و قبول از لفظ صلح استفاده کنند و نیت عقد صلح و عقد بیع ننمایند، حال آن که هیچ سابقه خصومت و نزاعی میان آنان نیست. دراین صورت آیا معاوضه صحیح است؟ علامه معتقد است معاوضه صحیح می باشد و عقد صلح منعقد شده است. فقهای شافعی معتقدند چون لفظ صلح تنها در جایی که سابقه خصومت باشد استعمال می شود، پس این عقد باطل است.

از کلام علامه می توان نتیجه گرفت که اگر در مورد فوق متعاقدان نیت عقد صلح را بنمایند به طریق اولی عقد صحیح می باشد، زیرا در صورتی که تنها الفظیجاب و قبول بر صلح دلالت داشت عقد صلح منعقد می شد، پس به طریق اولویت اگر نیت آنان هم دلالت بر صلح بنماید عقد صلح صحیح خواهد بود.پس بدین ترتیب می توان موضوع مسئله را از یک مورد لفظی و لغوی صرف گسترش داد و از این سؤال نمودکه اگر طرفین عقد بدون هیچ سابقه خصومتی قصد عقد صلح را بنمایند، آیا عقد صحیح است ؟ پاسخ علامه به طریق اولی صحت خواهد بود.

ج) از مثالی که علامه در عبارت فوق ذکر کرده به دست می آید که موضوع مسئله در جایی است که نه خصومت ونزاع سابقی وجود دارد و نه خصومت و نزاع محتمل و متوقع.به عبارت دیگر موضوع مسئله در تذکره همان «صلح ابتدایی»می باشد که در آن پیشینه ای میان طرفین عقد وجود ندارد.این مطلب تا زمان شیخ انصاری مورد تصریح جمعی از فقهاقرار گرفته است و آنان مقصود خویش را به روشنی بیان کرده اند که صلح شامل معامله ابتدایی که هیچ گونه سابقه خصومت و یا احتمال آن وجود ندارد، می گردد.(128) بعد از شیخ انصاری نیز در تعریف فقها از صلح چنانکه گذشت هیچگونه اشاره ای به خصومت و نزاع نشده است ونفس تعریف شامل صلح ابتدایی خواهد بود، هر چند آنان بدین مطلب تصریح نموده اند.

پس نمی توان ادعا نمود که مقصود فقها از عدم اشتراط خصومت، تنها خصومت سابق می باشد و آنان صلح را فقط به مواردی که خصومت و نزاع محتمل باشد تعمیم داده اند اگرچه از عبارات معدودی از فقها استفاده می شود که تنها صلح را به خصومت سابق و محتمل تعمیم می دهند.(129)

2. در بند دوم از گفتار اول، از فصل سوم، از بخش اول گذشت که فقهای شیعه تا زمان شیخ انصاری تعاریفی از صلح ارائه می دادند که پیشینه خصومت و نزاع میان دو طرف عقدصلح، مفروض انگاشته شده بود. از سوی دیگر چنان که دربند قبل گذشت اکثر قریب به اتفاق ایشان شرط سبق خصومت را در عقد صلح منتفی می دانند. تنافی و تعارض ظاهری این دو اظهار نظر سبب شده است که بعضی از فقهادرصدد پاسخ گویی بر آیند. معدودی از ایشان همچون محقق اردبیلی و محدث بحرانی این گونه تعاریف ارائه شده در کتب اصحاب را بر گرفته از اهل سنت می دانند که نزدایشان سبق خصومت، در صلح معتبر است(130) اما بیشتر فقها پاسخی دیگر داده اند. به نظر می آید اولین کسی که این پاسخ را در آثار خود ذکر کرده است محقق کرکی درشرح قواعد می باشد. او هنگامی که تعریف علامه حلی درقواعد الاحکام را ذکر می کند،(131) در پاسخ اشکال تعارض، چنین توضیح می دهد که اصل مشروعیت صلح،برای فصل خصومت می باشد ولی این بدان معنا نیست که درتمامی موارد صلح فصل خصومت وجود داشته باشد مانند نماز قصر در سفر که به جهت مشقت تشریع شده است ولی حکم قصر دائر مدار مشقت نیست، بلکه در سفر بدون مشقت نیز نماز، شکسته خواهد بود.(132)

این پاسخ محقق کرکی را بسیاری از فقهای بعد از او تکرارکرده اند(133) و با بیانی اصطلاحی و فنی، این نکته راافزوده اند که فصل خصومت، حکمت تشریع صلح می باشد، نه علت آن، و حکم شرعی دائر مدار علت خویش است نه حکمت آن. همچنین مثالهای دیگری علاوه بر نماز قصر ذکرکرده اند مانند فسخ در خیار عیب که حکمت تشریع آن نقصان قیمت است، ولی در عیوبی هم که نقصان قیمت در آن نیست، بلکه گاهی افزایش قیمت در آن می باشد همچون عبدخصی، جریان دارد(134)، و یا استبراء رحم که حکمت عده می باشد نه علت آن.(135)

3. ماده 752 که اولین ماده در فصل مربوط به عقد صلح است به دو گونه در کتب حقوقی ثبت شده است. در بعضی از منابع حقوقی آمده است: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیرآن واقع شود.»(136)

در بعضی دیگر از منابع حقوقی این گونه آمده است: «یا درمورد معامله و غیر آن واقع شود».(137)

یکی از حقوقدانان که حرف «یا» را در ماده قانونی آورده است، چنین می گوید: «این ماده به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است:

1. صلح نزاع موجود

2. صلح نزاع محتمل

3. صلح بدون دعوی موجود و محتمل که در مورد معاملات واقع می شود

4. صلح بدون دعوی موجود و محتمل که در خارج از قلمرومعاملات شناخته شده تحقق می یابد. قسم اخیر با عبارت «غیر آن» بیان گردیده است».(138)

قسم سوم و چهارم مصداق صلح ابتدایی می باشند که ماده فوق به آنها وجاهت قانونی داده است. سایر حقوقدانان نیز ازماده مزبور جواز صلح ابتدایی را برداشت نموده اند.(139) چنان که در منابع ضبط ماده قانونی درپاورقی تصریح شد عمده کتب مؤلفان حقوق مدنی، این ماده را با حرف «یا» ذکر نموده اند.

به نظر می رسد حتی اگر کلمه «یا» در متن قانون وجود داشته باشد ماده فوق صراحتی در جواز صلح ابتدایی ندارد، زیرااین احتمال وجود دارد که قانون گذار تنها دو قسم صلح را رواشمرده است: اول صلح در تنازع موجود و دوم صلح درجلوگیری از تنازع احتمالی، که این دو قسم یا در مورد معامله واقع می شوند و یا در غیر معامله، ولی به هر صورت پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن در جواز عقد صلح لازم است. این احتمال زمانی محقق می شود که قبل از کلمه «یا»،حرف «واو» استعمال نشده باشد. به بیان دیگر، عبارت «یا درمورد معامله و غیر آن» به دلیل این که حرف «واو» بر سر آن نیامده است، قسیم دو فرض قبل که نزاع موجود و نزاع محتمل است، نمی باشد، بلکه قسمی برای آن دو است. پس قانون گذار فرضی غیر از نزاع موجود و محتمل را نپذیرفته است.

از عبارات بعضی از حقوقدانان نیز برداشت می شود که آنان نزاع موجود و نزاع محتمل را دو فرض اصلی قرار داده اند وفروض دیگر را تحت آن، جای داده اند.(140) احتمال فوق تقویت می شود و بلکه به سر حد ظهور می رسد اگرواژه «یا» در متن ماده قانونی نباشد. در این صورت گویا متن قانون در این صراحت دارد که صلح تنها در تنازع موجود و یامحتمل است که این دو ممکن است در مورد معامله یا غیرمعامله باشد.

در نتیجه تنها در صورتی می توان ادعا نمود که ماده 752 درجواز صلح ابتدایی صریح است که هم حرف «یا» و هم حرف «واو» بر سر عبارت «در مورد معامله» در آمده باشد.در حالی که هیچ کس این ماده قانونی را چنین ضبط نکرده است. پس این ادعا که قانون مدنی به صراحت صلح ابتدایی را روا شمرده است جای تامل جدی دارد.

4. از توضیحات دکتر امامی به دست می آید که ایشان تلازمی میان استقلال و اصالت عقد صلح با مشروعیت صلح ابتدایی برقرار نموده اند و از این که فقها عقد صلح را مستقل می دانند نتیجه گرفته است که ایشان صلح ابتدایی را روا شمرده اند(141). ما پیش از این در بند اول، از گفتار اول، از فصل اول، بخش دوم توضیح کوتاهی در این مورد بیان کردیم، واینک بر آن می افزاییم: قول به اصالت عقد صلح و عدم پیروی آن در احکام و شرایط از سایر عقود هیچ ملازمه ای با عدم اشتراط سبق خصومت ندارد، زیرا بدون تردید با قول به اصالت عقد صلح هیچ کس منکر جریان آن در جایگاه اصلی خویش که رفع نزاع و تخاصم می باشد نیست، پس عقد صلح مستقل می تواند در مورد نزاع جاری باشد و در غیر آن به دلیل عدم مشروعیت جریان نیابد.

در واقع اصالت و فرعیت عقد صلح، و اشتراط و عدم اشتراط سبق خصومت دو مقوله جداگانه می باشند که میان آنها رابطه عام و خاص من وجه برقرار است. به عبارت دیگر چهارفرض ممکن در این باره وجود دارد:

1. استقلال عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.

2. استقلال عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.

3. فرعیت عقد صلح و اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.

4. فرعیت عقد صلح و عدم اشتراط سبق خصومت موجود ومحتمل.

فرض اول نظریه مشهور فقهای امامیه است و فرض دوم نظریه رساله حاضر می باشد که نگارنده در صدد اثبات آن است. فرض سوم نظریه مشهور فقهای اهل سنت است وفرض چهارم، به گمان بعضی نظریه مختار شیخ طوسی می باشد، هر چند این نسبت با مراجعه به آثار شیخ درمباحث قبل مردود شناخته شد.

گفتار دوم: فقه اهل سنت و حقوق کشورهای عربی
1. فقهای چهار مذهب اهل سنت موضوع صلح را رفع خصومت و نزاع قرارداده اند و جملگی در تعریف صلح(142) و یا در ضمن بعضی از مسائل همچون فقهای شافعی در ضمن مسئله استعمال واژه صلح در معامله ابتدایی(143) تصریح کرده اند که وجود نزاع و اختلاف میان طرفین عقد، شرط مشروعیت صلح می باشد.

گاهی در فقه مالکی یا حنفی علاوه بر خصومت سابق، ترس ازتحقق خصومت نیز بر موارد مشروعیت صلح افزوده شده است.(144)

گفتار سوم: حقوق سایر ملل
1. در قانون مدنی فرانسه ماده 2044 عقد صلح این گونه تعریف شده است: «صلح عقدی است که طرفین آن نزاع موجودی را به واسطه آن از میان بر می دارند و یا مانع به وجود آمدن نزاع محتمل می شوند.»(145)

2- دکتر کاتوزیان می گوید: «درحقوق پاره ای از کشورها نیزعقد صلح تنها به منظور رفع ترافع و پایان بخشیدن به دعوی به کار می رود». او سپس در پاورقی می افزاید: «حقوق فرانسه(ماده 2044 ق م)، الجزایر (ماده 459 ق م). در حقوق فرانسه وجود اختلاف و قصد پایان بخشیدن به آن و گذشت های متقابل، از ارکان عقد صلح است. (پلنیول و ریپر وساواتیه، ج 11، شماره 1563 به بعد).

وی سپس در صفحات دیگر وقتی «تسالم» در کلام شیخ انصاری را به گذشت های متقابل معنا می کند (توضیح آن دربند اول مباحث حقوق ایران آمد)، در پاورقی توضیح می دهد: «در حقوق فرانسه و قوانین مدنی آلمان (ماده 779) و اسپانی (ماده 1089) همین امتیازها و گذشت های متقابل (Concessions reciproques) جوهر صلح را تشکیل می دهد (مازوج 3، شماره 1633 ریپر و بولانژه) شماره 2470)».(146)

بخش سوم: بررسی مشروعیت صلح ابتدایی
فصل اول: ادله مشروعیت صلح ابتدایی
دلیل اول، اجماع
یکی از مهمترین دلایل صحت عقد صلح ابتدایی نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. پیش از این، در مبحث پیشینه خصومت در عقد صلح (گفتار اول از فصل سوم، از بخش دوم) روشن نمودیم که علامه حلی اولین فقیه شیعی می باشدکه مسئله لزوم و عدم لزوم پیشینه خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسئله در کتاب تذکره، قول به عدم سبق خصومت را با ظهورواژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد.(147) فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. محقق کرکی دررسائل خود و شهید ثانی در مسالک و شرح لمعه از همین واژه استفاده می نمایند.(148) محقق اردبیلی به استناد کلام علامه و عدم نقل خلاف، ادعای اجماع می کند.(149) سبزواری در کفایه و بحرانی در حدائق ادعای عدم خلاف دارند.(150) در نهایت وحید بهبهانی، صاحب ریاض،صاحب جواهر، ملا احمد نراقی، میر عبدالفتاح مراغی ومیرزای قمی به اجماع استناد می نمایند.(151)

نقد و بررسی:
1. چنان که گفتیم مسئله عدم لزوم سابقه خصومت و نزاع درعقد صلح برای اولین بار در کتاب تذکره علامه حلی مطرح شده است و هیچ اثری از این بحث در آثار فقهای پیش از اونمی توان یافت بلکه تعریف فقیهان گذشته از عقد صلح چنان که گذشت در این ظهور دارد که آنان صلح را تنها درمواردی جاری می نمودند که خصومت ونزاعی در آن محقق باشد. برخی از فقیهان متاخر نیز همچون صاحب مفتاح الکرامه و محقق نراقی تصریح می نمایند که تعریف قدما ازعقد صلح نشانگر آن است که آنان معتقد به اشتراط سبق خصومت در این عقد می باشند،(152) هر چند بیشتر فقیهان برای احراز اجماع شیعه بر عدم اشتراط، دست به تاویل تعاریف قدما زده اند، و چنان که پیش از این در بند دوم از گفتار اول، از فصل سوم، از بخش دوم گذشت فصل خصومت را حکمت تشریع عقد صلح دانسته اند، نه علت آن،تا عقد صلح پیوسته نیازمند موضوع خصومت و نزاع نباشد.

ولی چنان که واضح است این تفسیراز کلام فقهای گذشته،خلاف ظهور اولی کلام ایشان می باشد. علاوه بر اینکه قرائن وشواهد گویای دیگری نیز وجود دارد که نشان می دهد قدمای شیعه عقد صلح را جز در مواردی که نزاع و خصومت محقق و یا متوقع وجود دارد، جاری نمی ساختند.

با مراجعه به آثار فقیهان قبل از علامه حلی به خوبی می توان دریافت که آنان در ذیل باب صلح در آثار خویش تنها به طرح فروع و مسائلی پرداخته اند که در آن نزاع و خصومت وجوددارد و یا احتمال آن می رود، و هیچ فرعی در آثار قدما یافت نمی شود که عقد صلح بدون هیچ سابقه خصومت و یا حقی که احتمالا منجر به خصومت می شود، به طور بدوی محقق گردد. به عبارت دیگر در آثار فقیهان شیعه قبل از علامه هیچ اثر ونمونه ای از صلح ابتدایی نمی توان یافت.(153) همین روشن ترین قرینه است بر این که آنان مقصودی جزظاهر تعاریفشان از عقد صلح نداشته اند.

از همین روست که برخی از فقیهان و صاحب نظران ازتحول و دگرگونی جایگاه عقد صلح در فقه شیعه یاد نموده اند. شهید ثانی و صاحب ریاض قبل از آن که در باب صلح وارد مباحث منازعات شوند، در توجیه طرح این مباحث در ضمن کتاب صلح می گویند:

«چون صلح بر حسب اصل و ریشه خود برای قطع نزاع میان متخاصمین تشریع شده است، و بعد از این به عقد مستقلی که متوقف بر پیشینه خصومت نیست تبدیل گردیده، از این رواحکام تنازع در ضمن این کتاب طرح می شود.»(154)

دکتر امامی نیز به این تحول در ماهیت عقد صلح تصریح می نماید: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به کارمی رفت، ولی بتدریج ماهیت خود را تغییر داد، و مانند معامله مستقلی در ردیف عقود معینه دیگر در آمد و توانست مانندشروط ضمن عقد در مقام معاملات مختلفه در رفع احتیاجات اجتماعی به کار رود.»(155)

پس بر فرض تحقق اجماع متاخران و معاصران بر صحت صلح ابتدایی، این اتفاق و اجماع را نمی توان به عصر قبل ازعلامه حلی سرایت داد و آنان را هم در زمره اجماع کنندگان دانست و چنین اجماعی که قدمای شیعه از آن خارج می باشند بنابر بعضی از مبانی حجیت اجماع همچون مبنای مختار - فاقد اعتبار است.

2. برخی از فقیهان پس از علامه حلی ضرورت پیشینه خصومت و نزاع را به طور مطلق در عقد صلح نفی کرده وهیچ تصریحی به شمول این حکم نسبت به خصومت محتمل و متوقع ننموده اند. به نظر می رسد نفی سبق اگرقرینه ای به آن ضمیمه نشود ظهور در خصومت موجود ومحقق دارد و شمول آن نسبت به خصومت متوقع بعید، و یا لااقل مورد تردید است.

از سوی دیگر کلام برخی از فقها ظهور در این دارد که آنان عقد صلح را تنها در جایی جاری می سازند که خصومت موجود و یا محتملی در بین باشد. فاضل مقداد می گوید:« عقدصلح برای قطع نزاع تشریع شده و این غایت این عقد است که غالبا به همراه آن می باشد، چه خصومت پیشینی وجودداشته باشد، و یا وجود نداشته باشد، بلکه مقدر باشد، به گونه ای که اگر عقد صلح نباشد خصومت به وجود می آید.مانند صلح برعین مجهول، که اگر عقد صلح محقق نگرددغالبا نزاع به وجود می آید»(156). این کلام در این صراحت دارد که مقصود از عدم سبق خصومت تنها فرضی است که اگر عقد صلح منعقد نشود خصومت غالبا به وجودخواهد آمد، و این همان خصومت متوقع و محتمل است.پس می توان گفت: فاضل مقداد صلح ابتدایی را که عاری ازخصومت محقق و متوقع می باشد، نپذیرفته است.

صاحب مفتاح الکرامه این رای را علاوه بر فاضل مقداد، به فخر المحققین و قطیفی نیز نسبت می دهد.(157) ازمیان فقهای معاصر مرحوم شیخ محمد حسین آل کاشف الغطا در تعریفی که از عقد صلح ارائه می دهد، روشن می سازد که این عقد تنها در خصومت موجود و یا مقدرجریان می یابد. وی می گوید: «انه عقد شرع لحسم الخصومة محققة فعلا او مقدرة فرضا» و بار دیگر، در تعریف آن می گوید: «بل هی الالتزام بالتسالم والتعهد برفع الخصومة الموجودة او المفروضة». از کلمات برخی(158) دیگراز فقهای معاصر نیز استنباط می شود که آنان عقد صلح را درغیر خصومت موجود و یا متوقع جاری نمی دانند.(159)معدودی از فقها نیز با رای مشهور متاخران که پیشینه خصومت را در عقد صلح لازم نمی دانند، به صراحت مخالفت کرده اند.(160)

با توجه به آرای فوق الذکر، اجماع فقهای بعد از علامه نیزمخدوش می گردد ونمی توان ادعا کرد که تمامی فقیهان شیعه بعد از علامه حلی، لزوم هر گونه پیشینه خصومت موجود و یامتوقع را در عقد صلح رد نموده و صلح ابتدایی راپذیرفته اند.

همچنین با مخالفت این گروه از فقها، پاسخ سخن صاحب ریاض وبه تبع آن صاحب مناهل روشن می گردد. آن دو پس از آن که می پذیرند که لفظ صلح در آیات و اخبار، ظهور درنزاع پیشین و یا احتمال آن را دارد، و بدین جهت استدلال به روایات برای اعتبار صلح ابتدایی که عاری از نزاع محقق ومحتمل است دشوار می گردد، با عدم قول به فصل، سعی نموده اند استدلال به روایات را موجه سازند.

صاحب ریاض می گوید: «می توان از این اشکال این گونه رهایی یافت که میان امت هیچ کس قول به تفصیل نداده، وهرکس صلح را در نزاع متوقع که تحقق خارجی نیافته جاری ساخته است، آن را در فرضی که نه خصومت و نزاع محققی است و نه نزاع متوقع نیز روا می داند»(161) در حالی که در آرای فقهای مذکور روشن گردید که آنان این تفصیل راداده اند، و نمی توان بدین طریق اجماع مرکبی را سامان داد،تا بدین وسیله استدلال به روایاتی که واژه صلح در آنها به کاررفته است بر مشروعیت صلح ابتدایی موجه گردد.

دلیل دوم: اصل اولی
برخی از فقیهان برای اثبات مشروعیت صلح ابتدایی به اصل اولی که اصل عدم اشتراط پیشینه خصومت در عقد صلح می باشد استناد کرده اند.(162)

نقد و بررسی:
این دلیل نیز قابل اعتماد نمی باشد، زیرا اصل اولی زمانی مورد اتکا است که ادله نقلی و ظهور لفظی وجود نداشته باشد، در حالی که منکران صلح ابتدایی مدعی هستند که واژه صلح، ظهور در سبق خصومت و نزاع دارد. از این رو تازمانی که دلیل منکران ابطال نشده، مراجعه به اصل اولی بی مورد است.

دلیل سوم: دلایل عام صحت و لزوم عقود
برخی از فقیهان برای اثبات صحت صلح ابتدایی به ادله عام صحت عقود همچون «اوفوا بالعقود»(163)، «الا ان تکون تجارة عن تراض منکم»(164)، «الناس مسلطون علی اموالهم»(165) و «المسلمون عند شروطهم»(166) استدلال نموده اند.(167)

به نظر ایشان این ادله شامل معامله صلح ابتدایی می باشد، وهمین کافی است برای صحت و لزوم عقد صلحی که هیچ پیشینه خصومت و نزاع موجود و متوقع برای آن یافت نمی شود.

نقد و بررسی:
تردیدی نیست که در صورت احراز عموم و اطلاق ادله فوق، این دلایل شامل موارد قراردادهای صلح ابتدایی نیز می گردد، ولی در این صورت این قراردادها را نه به عنوان عقد صلح،بلکه به عنوان مطلق عقد، یا تجارت، و یا شروط میان مسلمانان تصحیح وتنفیذ می نماید. به نظر برخی از فقیهان، ادله مذکور می تواند شامل هر گونه قراردادی که شارع به طور خاص نهی ننموده است، باشد حتی اگر این قراردادها،عقود نوپیدایی باشند که هیچ سابقه ای از آنها در نصوص کتاب و سنت نتوان یافت. به عبارت دیگر ادله فوق می توانند توقیفیت و حصر عقود را بشکنند، و دلیلی برای اعتبار عقود جدید تلقی گردند. به عنوان نمونه عقد مغارسه که دلیل خاصی بر صحت آن وجود ندارد، از زمان(168) محقق حلی مورد بحث و گفتگو بوده است. بیشتر فقیهان با اعتقاد به توقیفیت عقود، این عقد را باطل دانسته اند.(169) اما محقق اردبیلی و برخی دیگر از فقیهان این احتمال را مطرح ساخته اند که ادله عام صحت عقود همچون «اوفوا بالعقود، مائده، آیه 1» شامل عقد مغارسه می گردد و دلیل بر صحت آن می باشد. برخی از(170) معاصران نیز این رای را پسندیده و عمومات صحت عقود را برای اثبات قراردادهای جدید کافی دانسته اند.(171)

پس عمومات صحت عقود می تواند دلیلی بر صحت قراردادهایی باشد که بر آنها نام صلح ابتدایی نهاده ایم. اما این ادله به هیچ وجه عنوان خاصی را برای مصادیق خویش برنمی گزینند، و آن ها را به عنوان مطلق عقد و تجارت معتبرمی دانند، در حالی که انتقاد اصلی ما بر این گونه قراردادها این است که چنین معاملاتی نمی توانند به عنوان صلح محقق گردند. پس آنچه را که در صدد انکار آن هستیم این ادله اثبات نمی نمایند، و آنچه را این ادله اثبات می کنند، ما انکارنمی کنیم.

دلیل چهارم: دلایل عام صحت عقد صلح
یکی از مهمترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح ابتدایی، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح، شامل صلح ابتدایی نیز می گردد. بیشتر فقهایی که درصد دارائه دلیل بر صحت صلح ابتدایی برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند.(172) از میان این روایات، دو روایت بیش از همه مورد استدلال می باشد:

1- علی بن ابراهیم، عن ابیه، عن ابن ابی عمیر، عن حفص بن البختری، عن ابی عبدالله(ع)، قال:الصلح جائز بین الناس(173).

2- روایت مرسل شیخ صدوق از رسول خدا(ص) که می فرماید: البینة علی المدعی، و الیمین علی المدعی علیه، و الصلح جائزبین المسلمین الاصلحا احل حراما او حرم حلالا.(174)

روایت اخیر در منابع روایی اهل سنت نیز با تفاوتهایی نقل شده است و فقهای اهل سنت در مباحث گوناگون صلح به آن استناد می نمایند. ابن ماجه، ابو داود و ترمذی در سنن خود از رسول خدا (ص) نقل می کنند که حضرت فرمود: الصلح جائز بین المسلمین الا صلحا احل حراما او حرم حلالا(175).

اگر چه روایت دوم مرسل می باشد و تنها در منابع اهل سنت مسندا نقل شده، ولی روایت اول دارای سندمعتبر است و هر دو روایت مورد عمل اصحاب می باشند.دراین دو روایت صلح به طور مطلق، و بدون آن که مقید به خصومت و نزاع پیشین و یا احتمال آن شده باشد، نافذ وصحیح شمرده شده و به اعتقاد جمعی از فقیهان این اطلاق برای اعتبار صلح ابتدایی کافی است.

نقد و بررسی:
1. اطلاق این دو روایت و هر روایت دیگری که در آن ماده «صلح» به کار رفته باشد، شامل صلح ابتدایی نمی گردد، زیراچنان که در مباحث لغوی گذشت، واژه صلح و مشتقات آن ظهور در سازش و قرارداد بعد از خصومت و نزاع دارد، ازاین رو به وضع لغوی شامل قراردادهای ابتدایی نمی گرددو حتی اگر شک کنیم که آیا اطلاق صلح در این گونه روایات،معاملات بدوی را در بر می گیرد؟ نمی توان به این اطلاق تمسک نمود، زیرا مصداق تمسک به عام، در شبهه مصداقیه خویش است، که عقلا مردود می باشد.

برخی از فقیهان که مدافع مشروعیت صلح ابتدایی می باشند،و این دلیل را به عنوان یکی از دلایل اعتبار این قرارداد ذکرکرده اند، متفطن به این اشکال شده اند، و از این جهت دلیل فوق را تضعیف نموده اند. میرزای قمی بعد از ذکر این دلیل می گوید: «انصاف این است که لفظ صلح ظاهر در قطع شقاق و نفاق است»(176). از این جهت به نظر وی صلاحیت استدلال را ندارد. مرحوم سید احمد خوانساری بعد از ذکر دلیل مذکور می گوید: «وقد یتامل دلالة مثل النبوی(ص) ومافیه لفظ الصلح من الاخبار علی العموم من جهة احتمال ان مفهوم الصلح ما کان مسبوقا بالنزاع».(177) آن گاه برای اعتبار صلح ابتدایی به روایات خاص استناد می نماید.

2. متن روایت مرسل نبوی (ص) که مرحوم صدوق نقل کرده، گواه بر این می باشد که صلح در روایت، مربوط به موارد نزاع و خصومت است، زیرا در آغاز روایت به قاعده مسلم دادرسی اسلامی که بینه و دلیل را از مدعی، و سوگندرا از منکر مطالبه می نماید، اشاره گردیده و این گویای آن است که صلح در قسمت بعد، سازش و آشتی بعد از نزاع است.

دلیل پنجم: روایات خاص
یکی از مهمترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح ابتدایی اقامه نموده اند، بعضی از روایات باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هر گونه سابقه نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح ابتدایی باشد.

روایاتی را که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قراراست:

1. عن العلاء عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر(ع)، انه قال:فی رجلین کان لکل واحد منهما طعام عند صاحبه، ولایدری کل واحد منهما، کم له عند صاحبه، فقال کل واحد منهما لصاحبه: لک ما عندک، و لی ما عندی، فقال: لاباس بذلک اذا تراضیا و طابت انفسهما.(178)

این روایت با اسناد دیگر توسط شیخ طوسی در تهذیب وشیخ کلینی در کافی نقل شده است(179) و محقق اردبیلی و محقق بحرانی و صاحب مناهل برای اثبات صلح ابتدایی به آن استدلال کرده اند.(180)

2. عن ابن ابی عمیر، عن حماد، عن الحلبی، عن ابی عبدالله(ع)، و غیر واحد عن ابی عبدالله (ع) فی الرجل یکون علیه الشیء فیصالح، فقال: اذا کان بطیبة نفس من صاحبه فلاباس(181).

فقهایی همچون اردبیلی، بحرانی، طباطبایی، نراقی و خوانساری به این روایت استدلال نموده اند.(182)

3. عن عدة من اصحابنا، عن احمد بن محمد، عن محمد بن اسماعیل، عن محمد بن عذافر، عن عمربن یزید، عن ابی عبدالله (ع) قال: اذا کان لرجل علی رجل دین فمطله حتی مات، ثم صالح و رثته علی شیء فالذی اخذ الورثة لهم، و مابقی فللمیت حتی یستوفیه منه فی الآخرة و ان هو لم یصالحهم علی شیء حتی مات و لم یقض عنه فهو کله للمیت یاخذه به.(183)

این روایت مورد استدلال محقق اردبیلی و محقق نراقی می باشد.(184)

4. عن حماد، عن الحلبی، عن ابی عبدالله (ع) فی الرجل یعطی اقفزة من حنطة معلومة یطحنون بالدراهم، فلما فرغ الطحان م ن طحنه نقده الدراهم و قفیزا منه، و هو شیء قد اصطلحوا علیه فیما بینهم، قال: لاباس به وان لم یکن ساعره علی ذلک.(185) این روایت نیز مورد استدلال محقق اردبیلی و محقق بحرانی و صاحب مناهل قرار گرفته است.(186)

5. عن عمربن یزید، قال: سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل ضمن عن رجل ضمانا ثم صالح علیه، قال: لیس له الا الذی صالح علیه.(187)

این روایت هم برای اثبات مشروعیت صلح ابتدایی مورداستدلال محقق اردبیلی و مرحوم خوانساری قرار گرفته است.

تمامی روایات مذکور دارای سند معتبر و صحیح می باشند ودر متون فقهی از آنها به صحیحه تعبیر شده است.

نقد و بررسی:
1. روایاتی که مورد استدلال قرار گرفته اند، بلکه تمامی روایات باب صلح را می توان به دو قسم تقسیم نمود. در برخی از آنها ماده صلح در قالب یکی از مشتقات آن به کار رفته است، همچون روایت 4،3،2و5. و در برخی دیگر مانند روایت یک هیچ یک از مشتقات این ماده استعمال نگردیده است. در صورت اول به دلیل وضع لغوی ماده صلح می توان ادعا کرد که روایت ظهور دارد در اختلاف و نزاع پیشین، و یالااقل موردی که زمینه پیدایش چنین اختلافی را دارد و باچنین ظهور لفظی در روایات نمی توان بر مشروعیت صلح ابتدایی که عاری از هر گونه نزاع گذشته و یا احتمال آن است استدلال نمود.

برخی از فقهای مدافع صلح ابتدایی به این حقیقت اذعان نموده و استدلال به روایاتی را که در آن لفظ صلح و مشتقات آن به کار رفته است، مخدوش دانسته اند، که از آن جمله می توان از صاحب مفتاح الکرامه، میرزای قمی و مرحوم سیداحمد خوانساری، نام برد.(188)

مرحوم صاحب ریاض و همچنین صاحب مناهل نیز این اشکال را در استدلال به این گونه روایات پذیرفته اند و ازطریق عدم قول به فصل، سعی نموده اند مشروعیت صلح ابتدایی را موجه سازند.(189) ما پیش از این در نقددلیل اول سخن ایشان را مردود ساختیم.

در صورت دوم که روایات خالی از ماده صلح می باشند، اگرهیچ قرینه دیگری در کلام نباشد که حکایت از نزاع گذشته ویا احتمال حصول آن بنماید، نمی توان ادعا نمود که روایت مفروض مربوط به باب صلح است، و قرارداد مورد امضا درآن عقد صلح می باشد. با چنین تقسیمی که مبتنی بر حصرعقلی است تکلیف همه روایات باب صلح روشن می گردد.

توجه به این نکته لازم است که بخشی از روایات باب صلح در جوامع روایی متاخر همچون وسائل الشیعه، که 30 روایت در این باب نقل نموده ، در کتب اربعه که مجموعه روایات آنها در باب صلح به 18 روایت می رسد، در ابواب دیگر پراکنده است. از این رو نمی توان به دلیل وجود روایتی درباب صلح وسائل الشیعه، و یا حتی کتب اربعه، آن راقطعامربوط به باب صلح دانست، زیرا گرد آوری و تدوین روایات در جوامع روایی محصول اندیشه و اجتهاد پدیدآورندگان آن است که قابل نقد و تجدید نظرمی باشد.

سزاوار است در این خصوص مثالی زنده و روشن ارائه شود:

شیخ کلینی و شیخ طوسی با سند معتبر از عبدالله بن سنان این روایت را نقل کرده اند:

سالت ابا عبدالله (ع) عن رجل دفع الی رجل غنمه بسمن ودراهم معلومة لکل شاة کذا و کذا فی کل شهر؟ قال: لاباس بالدراهم، فاما السمن فلااحب ذلک الا ان تکون حوالب فلاباس بذلک.(190)

روایت فوق در یکی از ابواب کتاب بیع کافی و تهذیب نقل گردیده است، چنان که صاحب وسائل الشیعه آن را در یکی از ابواب کتاب بیع نقل نموده است. از این رو به نظر این جمع از فقهای محدث، گویا این روایت مصداق صلح نبوده است.

از این روایت و برخی دیگر از روایات مشابه آن استفاده می شود که جایز است مالک گوسفندان، گله خود را در طول مدتی به چوپانی بدهد تا آنها را نگهداری نماید و از منافع آنهاهمچون پشم و شیر استفاده کند، در مقابل مقداری پول وروغن به او بدهد. اگر چنین فرضی را مصداق عقد اجاره بدانیم بدین صورت که چوپان اجیر مالک گردیده، مشکل این خواهد بود که اجرت عمل او که همان شیر و پشم گوسفند است معین نمی باشد، در حالی که در عقد اجاره می بایست اجرت معلوم و مشخص باشد. اگر فرض کنیم که مالک، گوسفندان خود را به چوپان اجاره داده است تا ازمنافع آن بهره مند گردد، مشکل این خواهد بود که چوپان ازشیر و پشم گوسفندان که عین می باشد بهره مند شده، درحالی که عقد اجاره تملیک منافع است نه اعیان.

برخی همچون ابن ادریس این روایات را به دلیل مخالفت باقواعد عقد اجاره طرد نموده اند.(191)

برخی دیگر همچون علامه و محقق کرکی و صاحب حدایق،این نحوه معامله را قرارداد و معاوضه ای نو دانسته اند که مصداق اجاره نمی باشد، و چون عقد نزد ایشان توقیفی است، این قرارداد را عقدی جایز که فاقد لزوم می باشد می دانند.(192)

شهید اول و میرزای قمی و محقق بجنوردی انعقاد این قرارداد را در قالب عقد صلح جایز شمرده اند.(193) فقهای معاصر نیز این نحوه معامله را تحت عنوان عقد صلح روا می دانند، چنان که برخی از ایشان آن را به عنوان عقداجاره صحیح دانسته اند.(194)

فقها از این قرارداد تفسیرهای گوناگون ارائه داده اند که یکی ازآنها عقد صلح است. روایات مورد استدلال برای اعتبار صلح ابتدایی، بلکه تمامی روایات باب صلح، تا وقتی که ماده صلح در آنها استعمال نشده است، تا قرینه ای گویا بر تحقق عقدصلح باشد، نمی توانند به طور قطع مصداق صلح تلقی گردند، از این رو فقدان سبق خصومت در آنها دلیل بر عدم لزوم سبق خصومت در عقد صلح نیست و استدلال به این گونه روایات مخدوش خواهد بود چنان که استدلال به روایاتی که واژه صلح در آنها به کار رفته است، نیز مردودمی باشد. با این حصر عقلی هیچ روایتی باقی نخواهد ماند که بتواند صلح ابتدایی را مشروعیت بخشد، مگر آن که روایتی یافت شود که نص در این موضوع باشد و به صراحت پیشینه خصومت و احتمال آن را در عقد صلح غیر ضروری بداند، وچنین روایتی در منابع روایی شیعه و اهل سنت وجود ندارد.

2. بیشتر روایات باب صلح در کتب روایی در نزاع و اختلاف پیشین صراحت دارد، از این جهت مورد استدلال مدافعان صلح ابتدایی قرار نگرفته است. از میان روایات آن باب، این پنج روایت بیشترین دلالت را به نظر فقها بر عدم لزوم سبق خصومت دارد. اما با دقت در محتوای این روایات آشکارمی شود که حتی با چشم پوشی از دلالت ماده صلح در آنها، این روایات همچنان دلالتی روشن بر مشروعیت معامله صلح بدوی ندارند.

در روایت نخست از دو مردی سخن گفته شده است که طعام آنها نزد دیگری است ولی از مقدار آن آگاهی ندارند، آن گاه راضی می شوند که هریک مالک آن مقدار طعامی باشد که نزدش است. دراین روایت اگر چه به نزاع و اختلاف آن دو تصریحی نشده، ولی واضح است که زمینه اختلاف ونزاع و امکان حصول آن به جهت مجهول بودن حقی که هریک نسبت به دیگری دارد کاملا مهیا است.

در روایت دوم مردی بدهکار است و بر بدهی خویش باطلبکار مصالحه می کند. در این روایت هم سخن از حقی پیشین به میان آمده است که می تواند زمینه نزاع را فراهم سازد، بخصوص که امام (ع) در پاسخ خویش تاکید می نمایند که طلبکار می بایست از این مصالحه کاملا راضی باشد تا اگر نزاع واختلافی است، با عقد صلح مرتفع گردد.

روایت سوم صراحت و ظهور بیشتری در نزاع پیشین دارد، زیرا در این روایت بدهکار با تاخیر در پرداخت بدهی خویش تا زمان مرگ طلبکار به طور طبیعی موجب اختلاف ونزاع گردیده است.

روایت چهارم گویای آن است که صاحب گندم و آسیابان،برای آرد گندمها توافقی بر مقدار معینی درهم ننموده اند، هرچند در عرف مردم آن روزگار مقدار درهمی که برای آرد هرقفیز گندم داده می شد، مشخص ومعین بود و آن دو بعد ازاتمام کار مصالحه می کنند که دستمزد آسیابان، مقداری درهم و قفیزی گندم باشد. در این مورد هم حق پیشین که اجرت آسیابان است وجود دارد که به دلیل عدم تعیین می تواند موجب نزاع و اختلاف باشد، و طرفین برای رفع این نزاع محتمل، بلکه نزاع محقق اقدام به صلح می نمایند.(195)

در روایت پنجم نیز سخن از حق پیشینی است که انتقال ذمه مضمون عنه به ضامن می باشد.

این حق پیشین هم می تواند زمینه ساز نزاع و اختلاف باشد.

پس هیچ یک از روایات مذکور مصداق معامله ای بدوی میان طرفین عقد که عاری است از هرگونه سابقه و حقوق پیشینی که می تواند زمینه ساز نزاع گردد، نیست و در هریک از آنهاحقی پیشین وجود دارد که طرفین عقد بر آن حق مصالحه نموده اند.

این روایات به نظر مدافعان صلح ابتدایی بیشترین دلالت را برعقد صلحی که خالی از نزاع و اختلاف و بلکه زمینه و احتمال آن است دارد. با توضیحات فوق روشن شد که این روایات هم دلالتی روشن و قابل استدلال بر صلح ابتدایی ندارند.

فصل دوم: ادله عدم مشروعیت صلح ابتدایی
دلیل اول: ادله لفظی
چنانکه گذشت تمامی دلایل لفظی کتاب وسنت که برمشروعیت عقد صلح دلالت دارند، و در آنها ماده صلح درقالب یکی از مشتقات آن به کار رفته است، به دلیل وضع لغوی این واژه تنها قراردادی را معتبر می سازد که نزاع وخصومتی سابق و یا متوقع در آن یافت شود. بدین جهت صلح ابتدایی از گستره دلالت این گونه ادله خارج می باشد. ازسوی دیگر دلایل لفظی دیگری که برای اعتبار عقد صلح اقامه شده است، و عاری از واژه صلح می باشند، به دلیل فقدان این واژه دلالت تمام و روشنی بر عقد صلح ندارند، وبه طریق اولی بر خصوص صلح ابتدایی نیز دلالتی نخواهند داشت.

از این رو صلح ابتدایی فاقد دلایل لفظی بر مشروعیت خودخواهد بود، در حالی که دلایل مشروعیت مطلق عقد صلح برلزوم سبق خصومت موجود و یا متوقع دلالت دارند.

حتی می توان گفت ترکیب وصفی «صلح ابتدایی» گرفتار یک تهافت و تناقض درونی است و استعمال آن غلط و ناروامی باشد، زیرا واژه صلح بر سابقه خصومت موجود و یا متوقع دلالت دارد، و واژه ابتدایی یا بدوی بر عدم سابقه ای این چنین دلالت می نماید، از این رو توصیف صلح به چنین وصفی صحیح نیست، و مانند ترکیباتی چون «نور خاموش» و«دانشمند نادان» می ماندکه تنها در صورتی استعمال آنهاصحیح خواهد بود که لااقل از یکی از دو طرف ترکیب معنای مجازی آنها اراده شده باشد.

دلیل دوم: سیره عقلا
قرارداد صلح مانند بسیاری دیگر از عقود شرعی، عقدی امضایی است و شارع مقدس پیمان صلح رایج میان مردم را باضوابطی که بعضا تعیین نموده، امضا و تایید کرده است.

وجود عقد صلح در نظامهای حقوقی ملل غیر اسلامی که پیش از این اشاره گردید، بهترین گواه بر رواج این عقد در سیره عقلا است.

از سوی دیگر در عقود امضایی اگر چه قائل به توقیفیت عقود باشیم و دلیل اعتبار هر عقد عرفی و عقلایی را از ادله خاص شرعی طلب نماییم تا وقتی که اصل مشروعیت عقدعقلایی احراز شود و در شروط و قیود آن در شریعت تردیدگردد، و ادله شرعی روشنگر آن قیود نباشد، به سیره و بنای عقلا که مورد امضای شارع قرار گرفته است مراجعه می شود.به عبارت دیگر حدود بنای عقلا که اصل آن مورد امضای شارع است، تا وقتی که توسعه و تضییقی از سوی شارع برآن وارد نشده، دارای اعتبار و حجیت است. از این رو درصورت شک و تردید در ادله مشروعیت صلح ابتدایی می توان به سیره عقلا در این زمینه مراجعه کرد و جای تردیدی نیست که عقلاء عقد صلح را تنها در جایی جاری می سازند که خصومتی پیشین و یا لااقل احتمال آن وجود داشته باشد.

گواه روشن در این زمینه تعریف عقد صلح در نظامها و قوانین حقوقی کشورهای غیر اسلامی است و ما پیش از این در گفتار سوم از فصل سوم از بخش دوم بیان کردیم که در قوانین مدنی کشورهای غیر اسلامی، وجود نزاع محقق و یا محتمل در عقد صلح از ارکان آن می باشد و پذیرش صلح ابتدایی خلاف عقل و حکمت است و عقلا عقدی را که بر اساس ضرورت و نیاز عقلایی پذیرفته اند، با امری غیر حکیمانه ونامعقول مقرون نمی سازند.

دلیل سوم: عقل و حکمت
در دیدگاه فقهای شیعه احکام شریعت تابع مصالح و مفاسدواقعی است و ملاکات و مناطات احکام، امور واقعی و عینی می باشند که اسباب تشریع چنین احکامی گردیده اند، هرچند غالبا احاطه بر ملاکات واقعی جز از طریق راهنمایی های صاحب شریعت، ممکن و میسر نیست.

بخش معاملات فقه علاوه بر قوانین و قواعد عام که در تمامی عقود و معاملات جاری است، دارای قوانین و ضوابط خاصی می باشد که مربوط به هریک از عقود و ایقاعات است.بی تردید آن قواعد عمومی و این ضوابط خاص همچون سایراحکام الهی براساس مصالح و مفاسد واقعی شکل گرفته اند.به عنوان نمونه هنگامی که شارع و قانونگذار در بیع مشاع یکی از شریکان، قانون حق شفعه را برای شریک دیگر وضع می نماید، درصدد حفظ و رعایت حقوق واقعی شرکاء نسبت به یکدیگر می باشد، حق و یا حقوقی که مستند به مصالح و مفاسد واقعی است.

پذیرش صلح ابتدایی در فقه شیعه، با توجه به دیدگاه این مکتب فقهی در مورد اصالت و استقلال این عقد که سبب عدم پیروی عقد صلح از عقود دیگر در احکام و مقررات خاص هریک از عقود می باشد، همچنین توسعه فراوان این عقد نسبت به نتایج غالب عقود و ایقاعات، امری مخالف عقل وحکمت است، زیرا موجب برهم ریختن قوانین و مقررات خاص عقود می گردد و وضع و تشریع این گونه قوانین را باتجویز عقد صلح ابتدایی عبث و بیهوده می نمایاند.

چگونه ممکن است شارع از سویی برای هریک از معاملات براساس مصالح و مفاسد واقعی، احکام و مقرراتی خاص تشریع نماید، و از سوی دیگر به اهل تکلیف اجازه دهد برای فرار از این احکام و مقررات خاص قالب ظاهری عقد خویش را به عنوان صلح تغییر دهند، تا هیچ یک از مقررات خاص آن عقد با این تغییر ظاهری جاری نگردد؟! به تعبیر برخی ازحقوقدانان معاصر، صلح ابتدایی وسیله ای برای انواع تقلبها وحیله های قانونی، و موجب برهم ریختن نظم قوانین، و بی فایده شدن بسیاری از مقررات می باشد.(196)

البته تشریع عقد صلح بگونه مستقل و اصیل که متعاقدان را به نتایج بسیاری از عقود و ایقاعات می رساند، بدون آن که نیازی به پیروی از احکام و مقررات خاص آن عقود و ایقاعات باشد، اگر با پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن باشد،بسیار حکیمانه و معقول است، زیرا شارع و قانونگذار برای مصلحتی مهم که برچیدن نزاع و اختلاف میان مردم، و یاجلوگیری از آن است، از مقررات خاص معاملات صرف نظرمی نماید و به طرفین نزاع اجازه می دهد بدون آن که گرفتارمقررات خاص عقود، همچون تعیین دقیق مال گردند، مثلا بر مالی مجهول المقدار مصالحه نمایند.

تعریف متاخران (فقهای بعد از شیخ انصاری) از صلح به تسالم و تراضی بر هر امری، مترادف تعریف مطلق عقداست و در این صورت، صلح نه تنها قسیم عقود دیگر نیست،بلکه نظام حقوقی نوینی در کنار نظام حقوقی عقود معین می باشد، که آن را نفی و انکار می نماید. در نظام حقوقی عقود معین، طرفین عقد موظف هستند معامله خویش را براساس هدف و نتیجه ای که در پی آن می باشند، در قالب یکی از عقود معین جای دهند و پای بند به مقررات و ضوابط خاص آن عقد گردند. در حالی که براساس نظم حقوقی ایجاد شده توسط عقد صلح، آن دو هیچ نیازی به عقود معین ندارند و می توانند برای رسیدن به هر نتیجه ای و بدون پای بندی به مقررات و ضوابط، به تسالم و تراضی اقدام نمایند.واضح است که این دو نظام حقوقی قابل جمع در یک پیکره نمی باشد و هریک دیگری را طرد و نفی می نماید.

سازگاری عقد صلحی که دارای پیشینه خصومت و نزاع می باشد، با حکمت و مصلحت، و ناسازگاری صلح ابتدایی که از چنین پیشینه ای عاری است، سبب گردیده است که عرف و عقلا گونه اول از عقد صلح را بپذیرند، و قسم دوم را برنتابند.

خاتمه و نتیجه:
پس از بررسی همه جانبه صلح ابتدایی به این نتیجه می رسیم که عقد صلح چنان که عقل و حکمت اقتضا می کند و سیره عقلا نیز بر آن پایه شکل گرفته، و ادله لفظی و شرعی این عقد هم دلالت دارد، تنها در مواردی جاری است که میان طرفین عقد، پیشینه خصومت و نزاع و یا احتمال آن وجوددارد. از این رو صلح ابتدایی دارای مشروعیت نمی باشد.

اطلاعات موسسه

موسسه آموزش و تحقیقات کاربردی فقه اقتصادی طیبات، با همکاری جمعی از روحانیون دانش آموخته در علوم اقتصادی و کارشناس در موضوع فقه اقتصادی زیر نظر اساتید برجسته و صاحب نظر این رشته به منظور تامین نیاز علمی بخشهای مختلف اقتصادی کشور اعم از بانک، بورس، بیمه و بازار در زمینه «فقه کاربردی معاملات اسلامی»، فعالیت می کند. 
آدرس دفتر:  قم- خیابان انقلاب - کوچه 26-پلاک 6
تلفاکس: 37756752-025

ایمیل: این آدرس ایمیل توسط spambots حفاظت می شود. برای دیدن شما نیاز به جاوا اسکریپت دارید
سایت اینترنتی: www.،Tayebat.net